【正文】 念根深蒂固，我國信托回避了這個(gè)問題，只規(guī)定了信托人、受托人和受益人相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。破產(chǎn)管理人雖然可以直接管理和處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但除了可以獲得勞務(wù)報(bào)酬以外，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)既沒有法律上的權(quán)益，也不享有最終分配意義上的任何權(quán)益。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的主要任務(wù)是根據(jù)法律規(guī)定以自己獨(dú)立的意志接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并以之變現(xiàn)清償破產(chǎn)債務(wù)。下面我們將介紹下我們采納信托說的原因：一， 受托說兼容了各學(xué)說的長處 我們認(rèn)為代理說在破產(chǎn)實(shí)踐中最突出的優(yōu)點(diǎn)是解決訴訟事項(xiàng)的確定和實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)問題。正如我們剛提到的，職務(wù)說與代理說是互補(bǔ)的，因此它可以解決代理說所不能解決的一些問題。因此無論是債權(quán)人代理說還是債務(wù)人代理說都會遇到這種自己和自己對立的尷尬。破產(chǎn)管理人是這種人格化財(cái)產(chǎn)的代表機(jī)關(guān)。這里要提的是，為什么信托說可以彌補(bǔ)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說的不足。破產(chǎn)管理人作為受托人管理具有獨(dú)立地位的信托財(cái)產(chǎn)，其接受信托的主要使命就是變現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)，并以之清償破產(chǎn)債務(wù)。這樣的界定有利于對實(shí)踐中問題的解釋。2． 關(guān)于實(shí)體權(quán)利承受問題。破產(chǎn)管理人以自己的名義，以他人的財(cái)產(chǎn)，清償他人的債務(wù)也就不難理解了。破產(chǎn)管理人基于信托享有并行使撤銷權(quán)。4． 對于破產(chǎn)管理人的選任問題。破產(chǎn)信托是根據(jù)破產(chǎn)法確定的不同的破產(chǎn)管理人選人放任方式，兼顧了不同類型的信托。臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第 83 條第 1 款規(guī)定：破產(chǎn)管理人從會計(jì)師或其他適于管理該破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的人中選任。美國破產(chǎn)法第 321 條也明確規(guī)定受托人必須為有能力人勝任之人，一般從律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、投資銀行、受托人組織中選任。不具備該法要求的積極資格和消極資格也做出了明確規(guī)定。　　人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。一般多為大陸法系國家采用。這一方式多為美國（指的是正式破產(chǎn)托管人） ，加拿大，瑞士采用。法理基礎(chǔ)：國家公權(quán)力給與救濟(jì)的同時(shí)，給與債權(quán)人自主權(quán)。㈡選任時(shí)間由于各國破產(chǎn)程序的立法例不同，有的國家設(shè)立了臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度。此立法例多為英美法系國家所采用。但是無論采用何種立法例，各國都必須采取一些措施來避免和防止發(fā)生對破產(chǎn)管理人管理財(cái)產(chǎn)“失控”的現(xiàn)象。2 選用破產(chǎn)程序宣告開始主義的國家如日本等，僅設(shè)立破產(chǎn)管理人制度。　　債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人故意違反前款規(guī)定向債務(wù)人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)，使債權(quán)人受到損失的，不免除其清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。我國的破產(chǎn)管理人限定為：律師事務(wù)所、會計(jì)事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所及其他社會中介機(jī)構(gòu)、個(gè)人。我國目前的狀況：中國信用缺失的環(huán)境下，個(gè)人承擔(dān)管理人沒有相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)能力，所以一旦造成債權(quán)人損失，個(gè)人作為管理人無力承擔(dān)責(zé)任，所以在我國有機(jī)構(gòu)擔(dān)任破產(chǎn)管理人更為合理。9 / 18　　有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：　?。ㄒ唬┮蚬室夥缸锸苓^刑事處罰；　?。ǘ┰坏蹁N相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；　?。ㄈ┡c本案有利害關(guān)系；　　（四）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。選任的時(shí)候也應(yīng)該考慮管理人的專業(yè)背景以使其能勝任工作。管理人管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)。一般而言，破產(chǎn)管理人的報(bào)酬由法院規(guī)定。2 在執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡到善良管理人的注意義務(wù)。　　本法對管理人的職責(zé)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。第二十七條 管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。債權(quán)人會議對管理人的報(bào)酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督：1 破產(chǎn)管理人的監(jiān)督制度分為：法定監(jiān)督制度和意定監(jiān)督制度（關(guān)于是否設(shè)立監(jiān)督人，如何設(shè)立及監(jiān)督人資格）2 立法例； 法院監(jiān)督 債權(quán)人會議監(jiān)督 設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)：代表債權(quán)人會議的債權(quán)人委員會 專門的行政機(jī)構(gòu)人民法院，債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會均有權(quán)監(jiān)督破產(chǎn)管理人，但各自又有缺陷。在參閱眾多資料 1我們發(fā)現(xiàn)各國法關(guān)于破產(chǎn)管理人責(zé)任的規(guī)定，主要是民事責(zé)任，而且，我們小組本身對于要求破產(chǎn)管理人承擔(dān)行政責(zé)任這一做法的合理性表示質(zhì)疑，所以，我們把今天討論的重點(diǎn)僅僅放在民事責(zé)任之上。法律用隱含條款的1英國法：第 304 條 受托人的責(zé)任 當(dāng)根據(jù)本條提出申請，法院確信：（）破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)的受托人已經(jīng)錯(cuò)誤使用或者留存或者有責(zé)任返還包括在破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)的任何金錢或其他財(cái)產(chǎn)；或者（）破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)因該財(cái)產(chǎn)受托人在履行職能時(shí)的任何過失或者違反信托或其他義務(wù)而遭受的任何損失，法院為該財(cái)產(chǎn)的利益，可以命令受托人償還、恢復(fù)、或者返還金錢或其他財(cái)產(chǎn)（與以法院認(rèn)為公正的利率計(jì)算的利息一起）或者，根據(jù)具體情況，以賠償關(guān)于過失或者違反關(guān)于信托或者其他義務(wù)的金額的方式，支付法院認(rèn)為公正的金額。12 / 18方式載明專業(yè)人士必須運(yùn)用合理的注意和技能來彌補(bǔ)合同條款的漏洞和不足。因此，由違反法定注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)引起的侵權(quán)責(zé)任在破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)過程中的作用是基礎(chǔ)性的。基于服務(wù)合同要求破產(chǎn)管理人承擔(dān)違約責(zé)任，是市場主體實(shí)現(xiàn)私法自治的重要手段，應(yīng)受到相當(dāng)?shù)淖鹬?。它對于破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范化同樣具有重要意義。在 1975 年的 Greave 案中，丹寧勛爵重申了這項(xiàng)普通法的基本規(guī)則。過錯(cuò)實(shí)際上包括兩種形式即故意和過失。　　美國破產(chǎn)法發(fā)展史上關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)之爭的實(shí)質(zhì)在于對破產(chǎn)管理人過錯(cuò)認(rèn)定問題上的分歧。他們更多地關(guān)注破產(chǎn)管理人職業(yè)群體的發(fā)展與社會公共利益之間的平衡?！　”M管現(xiàn)在破產(chǎn)管理人須對執(zhí)業(yè)過失承擔(dān)民事責(zé)任已經(jīng)成了理論界和實(shí)務(wù)界的共識，但這一制度的形成過程卻是一波三折，爭論不斷。1．故意標(biāo)準(zhǔn)階段（“Willful and Deliberate”Standard）迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院就破產(chǎn)管理人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)問題作出判決的只有Mosser v. Darrow 一案，它也是美國判例法中在此領(lǐng)域的第一個(gè)判例。于是，Kulp和 Johnson 以書面合同的形式受雇。該名專員經(jīng)過大量調(diào)查取證后，建議起訴受托人 Darrow.州法院根據(jù)調(diào)查專員的建議認(rèn)定受托人 Darrow 本可以更低的價(jià)格買入股票，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)因此遭受了損失，Darrow 應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。法官在判詞中指出：“這里所提及的責(zé)任并非由于未能察覺貪污行為而引起的，而是由于故意（willful and deliberate）行為導(dǎo)致雇員獲取與信托財(cái)產(chǎn)相沖突的利益而引起的?？梢?，該案在確定破產(chǎn)管理人因違反忠實(shí)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任方面的貢獻(xiàn)是里程碑式的，但卻未能就破產(chǎn)管理人違反注意義務(wù)所承擔(dān)的民事責(zé)任確立起清晰的、可操作性強(qiáng)的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)。所有一切被告Winkle 在事前毫不知情?！憋@然，第 10 巡回法院不再將破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的承擔(dān)局限在 Mosser v. Darrow 一案的故意規(guī)則內(nèi)，相反，開始關(guān)注破產(chǎn)管理人承擔(dān)的注意義務(wù)及其遵循情況對民事責(zé)任的影響。對于第一個(gè)焦點(diǎn)，法院指出：“破產(chǎn)受托人或重組受托人是每一名債權(quán)人的受托人，因此，他負(fù)有公平對待每一名債權(quán)人的義務(wù)，并以普通謹(jǐn)慎之人在同等情形下的勤勉注意程度來履行受托職責(zé)。顯然，采取過失的標(biāo)準(zhǔn)與英美衡平法上的受托人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更為契合。 ”換言之，作為報(bào)帳交款責(zé)任，他的債務(wù)是賠償違反信托造成的損失。但以過失作為認(rèn)定破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)并非一勞永逸的，法官對公共政策的衡量仍在不斷沖擊著這一標(biāo)準(zhǔn)。法院將案件焦點(diǎn)集中在受托人的注意義務(wù)上，一針見血地指出：“判斷破產(chǎn)受托人是否承擔(dān)個(gè)人責(zé)任應(yīng)考慮兩個(gè)因素：其一，受托人在經(jīng)營管理債務(wù)人業(yè)務(wù)時(shí)導(dǎo)致原告利益受損的作為或不作為；其二，受托人違反他對信托財(cái)產(chǎn)、債權(quán)人或股東的誠信義務(wù)。因此法官在保護(hù)債權(quán)人合法利益的同時(shí)不得不注意保護(hù)破產(chǎn)受托人執(zhí)業(yè)的積極性。迄今為止，美國制定法仍沒有就破產(chǎn)管理人民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)的改革措施。NBRC 的主要任務(wù)是在不觸動(dòng)破產(chǎn)法典基本原則的基礎(chǔ)上提出改革的立法建議。NBRC 還詳細(xì)闡述了提出這些建議的理由，認(rèn)為報(bào)告旨在尋求“保護(hù)破產(chǎn)受托人免受個(gè)人責(zé)任與鼓勵(lì)對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的可靠管理” 間的平衡，因此必須賦予受托人在職責(zé)范圍的行為豁免特權(quán)。盡管重大過失標(biāo)準(zhǔn)遵循了 Mosser 一案所確定的原則，也比故意標(biāo)準(zhǔn)更能體現(xiàn)法院對公共利益的需求，但這一標(biāo)準(zhǔn)還是存在著許多不盡如人意的地方：例如它未能體現(xiàn)現(xiàn)代商業(yè)社會對職業(yè)人員的專業(yè)要求，亦未能保證公司董事、高層人員的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)與破產(chǎn)管理人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的連貫性和一致性，這顯然不利于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定；又如，它與一般過失標(biāo)準(zhǔn)有何實(shí)質(zhì)區(qū)別，是否僅在于比過失標(biāo)準(zhǔn)免責(zé)事由更多？法官們和 NBRC 都未能對“重大過失”作出清晰的界定，確立起具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(三) 破產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任的限制 21. 破產(chǎn)管理人的抗辯破產(chǎn)管理人在履行職責(zé)過程中受到諸多限制,這在一定程度上增加了管理的難度,如果法律無視破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)過高的事實(shí),則顯失公平,不利于這一職業(yè)的生存和發(fā)展,所以在考慮破產(chǎn)管理職責(zé)特點(diǎn)的基礎(chǔ)上賦予破產(chǎn)管理人一定的責(zé)任豁免權(quán),以此作為不承擔(dān)民事責(zé)任的抗辯理由。它具有這樣的效果：即除非存在充分證據(jù)表明破產(chǎn)管理人的決策是違反誠信義務(wù)，法院不會以自己的判斷就破產(chǎn)管理人的經(jīng)營決策說三道四。這無疑間接提高了破產(chǎn)管理人的注意水平，與其職業(yè)地位和責(zé)任相適應(yīng)。要求破產(chǎn)管理人對并不承擔(dān)民事義務(wù)的第三人盡同等的注意顯然很荒謬。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，確立一定程度的責(zé)任豁免主要是基于吸引更多的專業(yè)人士從事破產(chǎn)管理事業(yè)的考慮。因此，破產(chǎn)管理人的經(jīng)營管理行為不同于一般的財(cái)產(chǎn)受托人，他們在經(jīng)營決策時(shí)不得不受制于法院的指令，增加了許多額外的風(fēng)險(xiǎn)。 ”旨在促使權(quán)利人積極行使手中權(quán)利，以維護(hù)長期存在的事實(shí)狀態(tài)，從而維持社會秩序的穩(wěn)定。英國 1980 年的《時(shí)效法》 （Limitation Act 1980）為我們提供了良好的借鑒。我國立法通常都以“知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日”作為訴訟時(shí)效的計(jì)算起點(diǎn)，后者的確定亦需要依賴法官的自由裁量，和英國的規(guī)定并無實(shí)質(zhì)差異。但隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大,實(shí)踐中破產(chǎn)涉及的經(jīng)濟(jì)數(shù)額巨大,已遠(yuǎn)非一般會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、個(gè)人等破產(chǎn)管理人所能承受。18 / 18即賠償額不得超過破產(chǎn)管理人實(shí)施該行為時(shí)可預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的失職行為可能造成的損失。以分散危險(xiǎn)和消化損失為目的的保險(xiǎn)制度，能夠滿足民事責(zé)任制度急劇變化而出現(xiàn)的分散責(zé)任的社會需求?？偠灾?，破產(chǎn)管理人的民事法律責(zé)任問題歸根結(jié)底是一個(gè)資本市場風(fēng)險(xiǎn)的公平與合理分配的問題，而分配的前提是清晰界定市場風(fēng)險(xiǎn)與各主體間的關(guān)系。（四）破產(chǎn)管理人與法官權(quán)限劃分的原則 關(guān)于破產(chǎn)管理人與法官權(quán)限劃分的原則問題，我們認(rèn)為，他們的權(quán)限劃分應(yīng)該以更好促使破產(chǎn)管理人履行義務(wù)，最大限度的實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法的目的為標(biāo)準(zhǔn)。破產(chǎn)是市場主體合法、順利退出市場的權(quán)利