【正文】 （四）破產管理人與法官權限劃分的原則 關于破產管理人與法官權限劃分的原則問題，我們認為，他們的權限劃分應該以更好促使破產管理人履行義務，最大限度的實現破產法的目的為標準。但隨著破產企業(yè)規(guī)模的不斷擴大,實踐中破產涉及的經濟數額巨大,已遠非一般會計師事務所、律師事務所、個人等破產管理人所能承受。因此，破產管理人的經營管理行為不同于一般的財產受托人，他們在經營決策時不得不受制于法院的指令，增加了許多額外的風險。它具有這樣的效果：即除非存在充分證據表明破產管理人的決策是違反誠信義務，法院不會以自己的判斷就破產管理人的經營決策說三道四。NBRC 的主要任務是在不觸動破產法典基本原則的基礎上提出改革的立法建議。但以過失作為認定破產管理人承擔民事責任的標準并非一勞永逸的，法官對公共政策的衡量仍在不斷沖擊著這一標準?！憋@然，第 10 巡回法院不再將破產管理人民事責任的承擔局限在 Mosser v. Darrow 一案的故意規(guī)則內，相反，開始關注破產管理人承擔的注意義務及其遵循情況對民事責任的影響。該名專員經過大量調查取證后，建議起訴受托人 Darrow.州法院根據調查專員的建議認定受托人 Darrow 本可以更低的價格買入股票，破產財產因此遭受了損失，Darrow 應承擔民事責任。他們更多地關注破產管理人職業(yè)群體的發(fā)展與社會公共利益之間的平衡。它對于破產管理人執(zhí)業(yè)活動的規(guī)范化同樣具有重要意義。法律用隱含條款的1英國法：第 304 條 受托人的責任 當根據本條提出申請，法院確信：（）破產人財產的受托人已經錯誤使用或者留存或者有責任返還包括在破產人財產的任何金錢或其他財產；或者（）破產人的財產因該財產受托人在履行職能時的任何過失或者違反信托或其他義務而遭受的任何損失，法院為該財產的利益，可以命令受托人償還、恢復、或者返還金錢或其他財產（與以法院認為公正的利率計算的利息一起）或者，根據具體情況，以賠償關于過失或者違反關于信托或者其他義務的金額的方式，支付法院認為公正的金額。第二十七條 管理人應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務。管理人管理財產和營業(yè)事務的，可以聘任債務人的經營管理人負責營業(yè)事務。我國的破產管理人限定為：律師事務所、會計事務所、破產清算事務所及其他社會中介機構、個人。但是無論采用何種立法例，各國都必須采取一些措施來避免和防止發(fā)生對破產管理人管理財產“失控”的現象。這一方式多為美國（指的是正式破產托管人） ，加拿大，瑞士采用。美國破產法第 321 條也明確規(guī)定受托人必須為有能力人勝任之人，一般從律師事務所、會計師事務所、投資銀行、受托人組織中選任。破產管理人基于信托享有并行使撤銷權。破產管理人作為受托人管理具有獨立地位的信托財產，其接受信托的主要使命就是變現信托財產，并以之清償破產債務。正如我們剛提到的，職務說與代理說是互補的，因此它可以解決代理說所不能解決的一些問題。但是在大陸法系，單一所有權的觀念根深蒂固，我國信托回避了這個問題，只規(guī)定了信托人、受托人和受益人相應的權利義務。該說強調了破產管理人是以破產財產為內容的新法律主體即破產財團的地代表人，但卻沒有直接說明破產管理人和破產債務人之間的關系。其將信托觀念引入破產法，以管理人(trustee or assignee)為受托人。比如破產程序的法律性質、破產財產的歸屬、破產管理人的權利來源、破產管理人的撤銷權等問題。我們看到，新法依然保留了“清算組”這樣的概念，我們認為雖然同名清算組，但相較于舊法中清算組由“人民法院，同級人民政府從企業(yè)上級主管部門，政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定組成” ，此處的清算組應是與我們 05 年修訂的《公司法》中的“清算組”概念進行立法上的協調。例如，在美國破產法中存在“破產托管人” （Bankruptcy trustee） 、 “臨時管財人” （Interim Trustee）和“政府破產托管人” （Official Receiver）的概念和制度。破產管理人的設立是進行破產程序的必然要求，破產程序能否公正、高效、順利地進行與破產管理人有著密切的聯系。我們說，現代破產法的價值取向已基本趨于一致，主要存在以下幾個一是保護債權人、債務人以及破產進程中所有利害關系人的合法權益。職務說認為破產程序不是私人性質的清算程序，而是概括性的一般強制執(zhí)行的程序，該程序由破產管理人以執(zhí)行職務的名義進行。兩者確實在很多主要方面有很大的相似性。破產財成為全部權利義務的歸屬點。在信托法中，委托人將信托財產委托給受托人以后，委托人就喪失了對信托財產的直接控制權，受托人完全以自己的名義，依據自己的意志對信托財產進行管理和處分，既不需要借助于委托人的名義，聽從于委托人的指示，也不需要借助于受益人的名義，聽從于受益人的指示。這5 / 18種理論突破了以破產債務人或者以破產債權人為權利來源的學說基礎。在破產程序中，破產管理人以自己的名義，以他人的財產清償了他人的債務，法律后果由他人承擔。6 / 18破產管理人的資質要求破產管理人的資格分為積極資格和消極資格?！　∮邢铝星樾沃坏模坏脫喂芾砣耍骸　。ㄒ唬┮蚬室夥缸锸苓^刑事處罰；　　（二）曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；　　（三）與本案有利害關系；　?。ㄋ模┤嗣穹ㄔ赫J為不宜擔任管理人的其他情形。我國《破產法》第 13 條：人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。第十六條 人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效?！　€人擔任管理人的，應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。一些國家對此作出的是概括規(guī)定而英國設立了財產擔保制度，即要求破產從業(yè)人員必須交納執(zhí)行職務的保證金，這對保證破產管理人正確執(zhí)行職務起到了積極促進作用。人民法院沒有足夠的人力物力多大量的破產案件進行監(jiān)督；債權人會議是非常設機構，無法有效的進行日常監(jiān)督。在侵權法迅速發(fā)展的今天，破產管理人的責任承擔對象不再僅僅是債權人了，而且擴展到有利害關系的第三人，侵權責任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。所謂故意，是指破產管理人知道自己的行為違法或知道他人所從事的行為違法而仍然從事此種行為或仍然參與此種行為。該案的案情如下：1935 年，被告 Paul Darrow 被任命為兩家普通法信托控股公司的重組受托人，這兩家控股公司的主要資產是二十七家公司的證券。 2．過失標準階段（Negligence Standard ）然而，在此后的司法實踐中，美國各級法院未能充分領悟和遵循聯邦法院的意見，都在一定程度上背離和修正了 Mosser v. Darrow 一案所確立的原則。按照傳統的信托理論，受托人有行使“合理的注意小心義務” ，即一個普通的謹慎的商人都會做到的注意小心。正是意識到這一點，馬薩諸塞州法院認為：“ 破產受托人并不因為違反誠信義務而必然承擔民事責任，除非他們負有重大過失。因此這一責任標準仍有修正的必要和空間。因此，法院應具體考察破產管理人民事義務來確定其責任豁免的范圍。該法第 14 條規(guī)定，對潛在的損害有兩種訴訟時效：訴訟之日起 6 年或開始之日起 3 年。責任保險有助于消除被保險人承擔的經濟上的損失危險而具有利用價值，但其還有一個主要的益處，即責任保險可以使被保險人免受因必須抗辯受害人提出的各種形式的索賠而不得不承受的緊張（strain） 、不便（inconvenience）和勞頓（ harassment） 。生產的高度社會化和專業(yè)化，在諸多的領域使得違約責任和侵權責任的界限發(fā)生重合，受害人選擇利用更有利于其自己的侵權責任制度或者違約責任制度時，侵權人承擔民事責任的可能性迅速膨脹，對其民事責任承擔的估計出現難以預料的局面，促使侵權人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法或途徑。破產管理人執(zhí)業(yè)活動頗為復雜，其所造成的損害或明顯易見，或潛伏一段時間，因此單一的訴訟時效難以全部涵蓋，需要引入可供選擇的長短不一的訴訟時效制度。17 / 18法官注意到破產管理人享有的責任豁免程度是與其對利害關系人承擔的民事義務相聯系的?？傮w而言，NBRC 的報告采納了重大過失標準，但對不同身份的受托人作了必要的區(qū)分。凡此種種，可見受托人執(zhí)業(yè)壓力之大。從破產管理人只在違反忠實義務的情況下才承擔責任，發(fā)展到違反注意義務亦應承當責任。學者指出，聯邦最高法院在Mosser v. Darrow 一案中的唯一結論就是與信托財產目的相違背的故意行為須承擔民事責任。大體上，美國判例法在破產管理人民事責任標準領域有三種主要觀點或曰三個發(fā)展階段：故意標準、過失標準和重大過失標準。破產管理人的過錯，實際上是指破產管理人在管理破產財產時沒有達到法律要求的民事義務標準。立法和判例中總結確立的破產管理人民事義務是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優(yōu)勢地位的破產管理人，保護債權人和其他利害關系人的合法利益。管理人辭去職務應當經人民法院許可。我國破產管理人的報酬由法院決定，對其數額也有明確規(guī)定2 待履行合同的接受和拒絕3 同意債權人主張的抵消和他人的取回權行使4 行使撤銷權5 接管債務人移交的全部財產和與財產有關的一切薄冊文件10 / 186 保管、清理和處分財產7 詢問債務人、公司董事、經理或其他有關人員8 繼續(xù)經營債務人的業(yè)務9 接受第三人對債務人的財產給付10 依法進行必要的民事活動和訴訟、仲裁活動11 請求召開債權人會議，向債權人會議匯報執(zhí)行情況12 制定相關破產財產處分方案等13 變價、分配破產財產㈡義務對于破產管理人的義務，有的國家采用概括主義，有的國家采列舉主義1 破產管理人無正當理由不得辭去職務?！　∪嗣穹ㄔ焊鶕鶆杖说膶嶋H情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔任管理人。 （破產保全）我國破產法為破產受理開始主義，但我國卻沒有臨時管理人，而是自受理破產申請之日起由破產管理人接管債務人的財產。這并表明債權人可以自行選任，因為債權人僅是申請，最終決定權仍在法院。我國《企業(yè)破產法》第二十四條規(guī)定：管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。實際上，我國信托法，不僅承認依據委托人意思表示而認為設立的一定信托，也承認了依據法律的規(guī)定而設立的法定信托。因此破產人已經不在是破產管理人參加訴訟的當事人，從邏輯上當然可以以證人的身份參與訴訟。在破產財團代表說中，破產財產整體人格化則形成破產財團，破產財產因此取得了相對獨立的法律地位。在信托說下，比較一致的看法是賦予破產管理人獨立的地位，按照自己相對獨立的意志管理破產財產。受托說認為，從破產宣告或受理破產申請時起，破產財產就獨立于破產人的財產稱為信托財產。我們在