【正文】 ? （一）抵押權(quán)的定義 抵押權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)，以其變價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在中福擔(dān)保案中，最高院著眼于“規(guī)范公司關(guān)聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益”，而在光彩集團(tuán)擔(dān)保案中，最高院認(rèn)為“從價(jià)值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益”。 從這一系列判決可以看出，最高院對(duì)公司為自己股東擔(dān)保這一事件的態(tài)度，經(jīng)歷了從完全否定到有條件肯定再到基本肯定的變化。該案的一審判決與中福實(shí)業(yè)案的推理幾乎如出一轍，但最高院卻在二審中推翻了一審判決，認(rèn)為“（ 93年公司法第 60條第 3款）并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，對(duì)有限責(zé)任公司而言，符合公司章程，經(jīng)過(guò)公司股東會(huì)、董事會(huì)批準(zhǔn)，以公司名義進(jìn)行關(guān)聯(lián)擔(dān)保，修訂前公司法并未明確加以禁止。法院在判決中明確強(qiáng)調(diào)了這兩個(gè)因素，可見(jiàn)最高院此時(shí)仍然沒(méi)有完全放棄自己之前的立場(chǎng)，只是做了某種程度上的讓步?？梢钥闯鰜?lái)這是最高院觀點(diǎn)軟化的一個(gè)判決。該判決寫(xiě)道：“根據(jù)擔(dān)保法一般規(guī)定，擔(dān)保行為符合公司章程規(guī)定的，經(jīng)過(guò)董事會(huì)批準(zhǔn)的，以公司名義為其他單位和個(gè)人出具的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。 在隨后的判例“吉林省吉發(fā)農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)集團(tuán)股份有限公司與中國(guó)工商銀行長(zhǎng)春市光明路支行、吉林省開(kāi)發(fā)建設(shè)投資公司借款擔(dān)保合同糾紛案”，以及“溫州信托公司清算組訴幸福實(shí)業(yè)公司等債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，最高院仍持上述觀點(diǎn)。 2022年 12月發(fā)布的 《 擔(dān)保法司法解釋 》 重申違反公司法 60條規(guī)定的擔(dān)保行為無(wú)效。這個(gè)時(shí)候只能做一個(gè)形式上的判斷：如果有董事會(huì)決議、股東會(huì)決議或者以章程授權(quán)的其它形式通過(guò)的決議同意擔(dān)保，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這樣的擔(dān)保是有效的，因?yàn)橥ㄟ^(guò)上述形式，董事、經(jīng)理的個(gè)人意志已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了公司的意志。那么，處于其間的第 60條約束的必然是董事、經(jīng)理的行為，而不可能是公司的行為。該法條主語(yǔ)是董事、經(jīng)理，規(guī)范的當(dāng)然是董事、經(jīng)理的行為。進(jìn)出口銀行關(guān)于光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)提供擔(dān)保不違反法律的禁止性規(guī)定，是有效擔(dān)保，光彩集團(tuán)應(yīng)對(duì)四通集團(tuán)的本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴理由成立，本院予以支持。且即使董事會(huì)決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對(duì)公司的對(duì)外擔(dān)保行為效力產(chǎn)生影響。關(guān)于光彩集團(tuán)提出的根據(jù)該公司章程，董事會(huì)至少 8名董事參加方能召開(kāi)，而上述兩次董事會(huì)決議只分別有5名和 2名董事簽字，故董事會(huì)會(huì)議召開(kāi)無(wú)效，董事會(huì)決議亦無(wú)效問(wèn)題，本院認(rèn)為：分別有 5名和 2名董事在董事會(huì)決議上簽字，并不能證明只有 5名或 2名董事參加董事會(huì)會(huì)議。 ? 董事會(huì)決議加蓋了董事會(huì)公章，在 《 保證合同 》 及 《 貸款重組協(xié)議 》 上加蓋了光彩集團(tuán)公章，光彩集團(tuán)對(duì)上述公章的真實(shí)性均不持異議。公司 11家股東中 10家股東單位委派其法定代表人擔(dān)任該公司董事，一家為股東單位代表。其公司章程未規(guī)定公司不得為股東進(jìn)行擔(dān)保。從價(jià)值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益。上述條款的立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護(hù)資本確定原則和保護(hù)中小股東權(quán)益。該條規(guī)定是對(duì)公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，擅自為公司股東及其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的禁止性規(guī)定。請(qǐng)求二審撤銷(xiāo)原審判決第二項(xiàng)，改判光彩集團(tuán)對(duì)四通集團(tuán)的本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，董事會(huì)決議的法律效力等同于股東會(huì)決議。二、光彩集團(tuán)董事會(huì)成員與股東會(huì)成員在人員構(gòu)成上具有主體上的一致性和重合性，章程所規(guī)定的董事會(huì)職權(quán)與章程規(guī)定的股東會(huì)職權(quán)具有職能相同的重合性。光彩集團(tuán)董事會(huì)決議或股東會(huì)決議內(nèi)容不違反 公司法 及該公司章程的規(guī)定，也是合法有效的。 ? 進(jìn)出口銀行不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：一、修訂前 公司法 并沒(méi)有禁止公司為股東提供擔(dān)保的明文規(guī)定。光彩集團(tuán) 2022年 11月 3日召開(kāi)的為四通集團(tuán)提供連帶擔(dān)保的董事會(huì)，參會(huì)董事人數(shù)未達(dá)到光彩集團(tuán)公司章程規(guī)定的可以召開(kāi)董事會(huì)的最低出席比例，存在嚴(yán)重程序瑕疵，從程序上講，所形成的董事會(huì)決議亦應(yīng)為無(wú)效決議。光彩集團(tuán)對(duì)保證合同無(wú)效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。修訂前 公司法 第 六十條 第三款的禁止性規(guī)定既針對(duì)公司董事，也針對(duì)公司董事會(huì)。根據(jù)修訂前的 《 中華人民共和國(guó)公司法 》 (以下簡(jiǎn)稱修訂前 公司法 )第 六十條 第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！钡膹?qiáng)制性規(guī)定，公司為本公司股東提供擔(dān)保須經(jīng)股東會(huì)同意或章程有特別規(guī)定。四通集團(tuán)未按《 貸款重組協(xié)議 》 約定的還款期限歸還貸款，構(gòu)成違約。董事會(huì)每次會(huì)議決議和紀(jì)要，由到會(huì)董事簽名確認(rèn) ? 光彩集團(tuán)董事會(huì)于 2022年 10月 23日作出的為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議上，簽字的 5名董事 (包括董事長(zhǎng)盧志強(qiáng) )和 1名股東單位代表所代表的股東單位共持有光彩集團(tuán)％股權(quán)； 2022年 11月 3日作出的為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議上，簽字的 2名董事 (包括董事長(zhǎng)盧志強(qiáng) )所代表的股東單位共持有光彩集團(tuán) ％股權(quán)。光彩集團(tuán)董事會(huì)由 11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東山東泛海集團(tuán)公司董事長(zhǎng)盧志強(qiáng)為光彩集團(tuán)董事長(zhǎng)。 ? 光彩集團(tuán)由 11家法人股東出資設(shè)立，公司注冊(cè)資本 5億元。光彩集團(tuán)向進(jìn)出口銀行提交了光彩集團(tuán)董事會(huì)于 2022年 11月 3日作出的為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會(huì)決議，內(nèi)容是，同意為四通集團(tuán)原在 (2022)進(jìn)出銀京 (信合 )字第 11005號(hào)借款合同項(xiàng)下貸款本金余額 億元繼續(xù)提供還本付息連帶責(zé)任保證。協(xié)議約定：貸款重組金額為 ，光彩集團(tuán)對(duì)四通集團(tuán)在重組協(xié)議項(xiàng)下的全部債務(wù)提供連帶責(zé)任保證。四通集團(tuán)董事長(zhǎng)段永基作為光彩集團(tuán)的董事在該決議上簽字。如貸款展期，保證期間隨之變更。四通集團(tuán)董事長(zhǎng)段永基代表四通集團(tuán)在該借款合同上簽字?！? ? 1999年 12月，閩都支行提起訴訟，請(qǐng)求判令中福公司償還所欠貸款本金和利息，中福實(shí)業(yè)公司和九洲公司承擔(dān)連帶責(zé)任。因中福公司、九洲公司和中福實(shí)業(yè)公司的董事長(zhǎng)均為趙裕昌一人，所以 《 還款協(xié)議書(shū) 》 上代表債務(wù)人中福公司以及兩家保證人公司的簽字都是趙裕昌。作 為 承擔(dān)連 帶 責(zé)任 的 還款保 證人 。 1998年 7月 28日，營(yíng)業(yè)部與中福公司簽訂一份 《 還款協(xié)議書(shū) 》 ，約定：貸款由中福公司分期償還，并提供福建九洲集團(tuán)股份公司（以下簡(jiǎn)稱九洲公司）和福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱中福實(shí)業(yè)公司）作為承擔(dān)連帶責(zé)任的還款保證人。 ? “ 中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案”： 1996年 12月，中國(guó)福建國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司（以下簡(jiǎn)稱中福公司）與中國(guó)工商銀行福州市閩都支行（以下簡(jiǎn)稱閩都支行）的前身中國(guó)工商銀行福州市分行第二營(yíng)業(yè)部簽訂兩份 《 人民幣短期借款合同 》 ，約定借款金額為 4210萬(wàn)元。 ? 綜上分析可知，本案原告應(yīng)首先通過(guò)仲裁或訴訟 ,強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人發(fā)達(dá)公司的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行之后仍不夠或不能清償?shù)?，可以要求兩共同保證人代為還本付息。在本案中“代為履行”就是指代發(fā)達(dá)公司償還主債務(wù)以及利息，因?yàn)榫徒杩詈贤?，還本付息是借款人所應(yīng)承擔(dān)的基本義務(wù)，只要是借款而不是無(wú)償借用，就存在著付息的義務(wù)，付息并不是承擔(dān)違約責(zé)任，而是借款人因借款所應(yīng)履行的義務(wù)?！庇纱丝梢?jiàn)“代為履行”和“承擔(dān)責(zé)任”是兩個(gè)不同的概念。保證人認(rèn)為“代為履行”僅指本金，而不包括付息、支付遲延利息等責(zé)任?！薄按鸀槁男小憋@然就是保證擔(dān)保的范圍，可見(jiàn)當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保的范圍已經(jīng)有約定，但對(duì)“代為履行”的理解意見(jiàn)不一。保證合同另由約定的，按照約定。如果保證人沒(méi)有約定保證范圍或約定不明確的，則根據(jù) 《 擔(dān)保法 》 第 21條的規(guī)定，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。也即，在兩個(gè)共同保證人之間，當(dāng)一個(gè)共同保證人承擔(dān)了全部責(zé)任以后，有權(quán)基于其內(nèi)部協(xié)議，要求另一個(gè)共同保證人分擔(dān)一半的損失。也就是說(shuō)，一旦發(fā)達(dá)公司的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行以后仍不能清償債務(wù)的，原告可以請(qǐng)求兩個(gè)共同保證人之中的任何一個(gè)保證人負(fù)連帶責(zé)任。本案中共同保證人農(nóng)機(jī)公司與利大公司之間曾達(dá)成協(xié)議，若發(fā)達(dá)公司不能還款，則雙方各分擔(dān) 50%。我國(guó)擔(dān)保法第 13條規(guī)定，保證合同是保證人與債權(quán)人之間訂立的合同。由數(shù)個(gè)保證人的共同保證涉及的主要問(wèn)題是保證人內(nèi)部的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 ? 其次值得探討的是，如果債權(quán)人在就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行以后，仍不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人應(yīng)如何向共同保證人提出請(qǐng)求？共同保證人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？也就是說(shuō)要明確共同保證人之間約定的責(zé)任分擔(dān)協(xié)議的性質(zhì)和效力。所以，保證人聲稱“若發(fā)達(dá)公司不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權(quán)的含義，由此可以認(rèn)定該保證為一般保證。”“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒(méi)有財(cái)產(chǎn)還款，也即在債權(quán)人向債務(wù)人請(qǐng)求履行債務(wù)并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行之后，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)?！睋?jù)此可見(jiàn)，如果在保證合同中沒(méi)有明確規(guī)定保證方式為一般保證，或者保證人沒(méi)有明確保留先訴抗辯權(quán)的，則保證人將按連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕傳達(dá)保證責(zé)任。我國(guó) 《 擔(dān)保法 》 規(guī)定的保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證。 ? 原告可以選擇發(fā)達(dá)公司、農(nóng)機(jī)公司、利大公司的任何一人作為被告，請(qǐng)求其承擔(dān)代為履行責(zé)任。 ? 【 幾種觀點(diǎn) 】 ? 原告應(yīng)首先告借款人發(fā)達(dá)公司，在發(fā)達(dá)公司不能償債時(shí)，才能起訴農(nóng)機(jī)公司。被告農(nóng)機(jī)公司辯稱，原告應(yīng)先找發(fā)達(dá)公司要求其還債，即使發(fā)達(dá)公司不能還款，也應(yīng)將利大商行列為被告，因?yàn)楸桓嬖c利大商行達(dá)成協(xié)議，若發(fā)達(dá)公司不能還款，雙方各分擔(dān) 50%。在合同書(shū)中農(nóng)機(jī)公司、利大商行負(fù)責(zé)人均聲稱“若發(fā)達(dá)公司不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。 保證方式與保證責(zé)任 ? 1997年 8月 12日發(fā)達(dá)公司擬從農(nóng)業(yè)銀行（原告）借款 100萬(wàn)元，借款期限一年，月利率 %。至于上海三花房地產(chǎn)公司又以該土地設(shè)定抵押，顯然違背了 《 擔(dān)保法 》 第 35條關(guān)于再次抵押時(shí)，財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分方可再次抵押的規(guī)定，尤其是第二次抵押沒(méi)有登記，因此不能生效。 ? 綜上分析，本案既然設(shè)置了物的擔(dān)保，則原告應(yīng)先與上海三花房地產(chǎn)公司協(xié)商，將抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償，協(xié)商不成的，原告可向法院起訴要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。”只能表明他自愿與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，也即提供連帶責(zé)任保證，放棄了針對(duì)債務(wù)人的先訴抗辯權(quán)，但并不意味著他也放棄了對(duì)物的擔(dān)保人的先訴抗辯權(quán)。只要作出了此種表示，表明保證人放棄了針對(duì)物的擔(dān)保人的先訴抗辯權(quán)。當(dāng)然按照合同自由原則，如果保證人自愿優(yōu)先承擔(dān)責(zé)任也應(yīng)允許。如果債權(quán)人要免除物的擔(dān)保人的責(zé)任，則意味著免除了本來(lái)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人的責(zé)任，因此在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)，將免除保證人的保證責(zé)任。 ? 其二，從我國(guó) 《 擔(dān)保法 》 第 28條規(guī)定“債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。因?yàn)槲锏膿?dān)保通常確定了提供擔(dān)保的具體財(cái)產(chǎn)，而在保證關(guān)系中，保證人并沒(méi)有提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的具體范圍，債權(quán)人對(duì)保證人財(cái)產(chǎn)也不享有優(yōu)先于他人受償?shù)臋?quán)利。在因保證而發(fā)生糾紛時(shí)，債權(quán)人只能根據(jù)債權(quán)的補(bǔ)救方法而主張權(quán)利，不能運(yùn)用物權(quán)方法來(lái)支配或處分保證人的財(cái)產(chǎn)。也就是說(shuō)，在物的擔(dān)保與人的擔(dān)保并存時(shí)，即使物的擔(dān)保人是第三人，物的擔(dān)保亦應(yīng)優(yōu)先于人的擔(dān)保。如果物的但保人已以其擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)清償完債務(wù)，則保證人將不再承擔(dān)任何責(zé)任?！睋?jù)此可見(jiàn)，我國(guó)法律確立了物的擔(dān)保優(yōu)于人的擔(dān)保的原則，而不論人的擔(dān)保成立在先還是成立在后。在兩個(gè)擔(dān)保并存的情況下，如何確定擔(dān)保人的責(zé)任？根據(jù)我國(guó) 《 擔(dān)保法 》 第 28條的規(guī)定：“同一債權(quán)即有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。原告又要求上海三花房地產(chǎn)公司商請(qǐng)第三人作保，上海三花房地產(chǎn)公司找到了投資公司作保。以土地使用權(quán)及其上建筑物等財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。只有在確定了保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任以后，才能再討論主債權(quán)人是否可以直接請(qǐng)求其承擔(dān)責(zé)任。 ? 探討本案中原告是否可以直接請(qǐng)求保證人償還上海三花房地產(chǎn)公司的欠款并支付遲延利息的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)首先討論財(cái)務(wù)公司所作的保證與債務(wù)人上海三花房地產(chǎn)公司以其土地使用權(quán)等所作的抵押之間的相互關(guān)系。 ? 【 幾種觀點(diǎn) 】 ? 對(duì)原告是否可以直接請(qǐng)求財(cái)務(wù)公司償還欠款，存在著兩種不同觀點(diǎn)： ? 財(cái)務(wù)公司明確表示“愿與三花公司負(fù)連帶責(zé)任“，因此表明其已放棄了所有的先訴抗辯權(quán)，原告可以直接請(qǐng)請(qǐng)其承擔(dān)責(zé)任。1998年 1月 1日，上海三花房地產(chǎn)公司與原告在簽訂了借款合同以后，財(cái)務(wù)公司的負(fù)責(zé)人張某代表公司在保證人一欄中寫(xiě)下了“愿與三花公司負(fù)連帶責(zé)任“，并簽字蓋章，上海三花房地產(chǎn)公司在獲得借款以后，因?qū)①Y金挪作他用，因而在規(guī)定的還款期（ 1999年 1月 1日）到來(lái)后，不能還款。以后原告在仔細(xì)了解了該地皮的價(jià)值及投資情況以后，仍不放心，遂要求上海三花房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司還必須找第三人作擔(dān)保。雙方約定以上海三花房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司所購(gòu)置的一塊位于市中心的其享有使用權(quán)的地皮，以及今后在該地之上建造的建筑物作為抵押。擔(dān)保法解釋第 36條第 2款。擔(dān)保法解釋第 36條第 1款。在連帶保證下，債權(quán)人可以直接要求保證人履行保證責(zé)任。 連帶保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算 擔(dān)保法第 26條，擔(dān)保法解釋第 34條第 2款。 （ 2）在保證期間內(nèi)，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人提起訴訟或仲裁，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效也中斷，