【正文】 法解釋對違反所得沒收程序也規(guī)定了一系列的救濟程序。雖然它是由刑事事由引起的，但卻只針對“物”的程序。 （ 4）救濟程序存在的問題。然而，新刑職務犯罪追贓機制研究 事訴訟法和相關司法解釋在違法所得沒收程序的裁決生效之后，到底如何執(zhí)行裁決，以及在執(zhí)行裁決中面臨的一系列問題，均沒有相關的規(guī)定。隨著政治、經(jīng)濟全球一體化的不斷發(fā)展，越來越多的腐敗分子想法設法將非法獲得的贓款贓物轉(zhuǎn)移到國外，以逃避法律的制裁。因此，筆者認為，我國的違法沒收程序證明標準可以借鑒美國民事沒收程序的優(yōu)勢證據(jù)標準，從而保障該程序得以順利實施，實現(xiàn)對被追訴人不在案的案件進行追贓的最終 目的。因為，在職務犯罪案件的特別沒收程序中，因被追訴人缺席，犯罪行為無法得以完全還原，要使證據(jù)標準達到事實清楚，證據(jù)確實、充分，并排除合理懷疑，這無疑與違法沒收程序設立的初衷相背離。同樣，新刑事訴訟法在對違法所得沒收程序的證明標準規(guī)定上，沒有規(guī)定明確的標準。該條規(guī)定立法上的瑕疵，直接導致利害關系人喪失了自我財產(chǎn)的保護權利，有失公平。但在貪污賄賂犯罪案件中，如果經(jīng)審查后，檢察院判定啟動違法所得沒收程序證據(jù)不足，因而不進行啟動，不提出申請。如前所述，新刑事訴訟法第二百八十條規(guī)定了檢察院是違法所得特別沒收程序的啟動主體，卻排除了其他任何機關和個人申請的權利。另外，在貪污賄賂犯罪案件中，犯罪分子基本都是從貪污賄賂中獲取不當利益，在法院的生效判決作出后，如果被告人已經(jīng)將從犯罪中獲取的財產(chǎn)隱匿，那么法院可能會判決繼續(xù)追繳，但是如何追繳 、由哪個機關追繳、追繳的程序，法律沒有具體的規(guī)定；如果按照財產(chǎn)刑的執(zhí)行由法院執(zhí)行，因此由法院進行追繳，法院又缺乏偵查機關所具備的專業(yè)的偵查技術和手段，那么偵查機關在偵查階段使用專業(yè)技術手段都沒有追回的贓款贓物，法院能夠追繳成功的機率又有多大呢？因此，我國法律應該規(guī)定繼續(xù)追繳的相應的程序性規(guī)定或救濟手段。但是，我國的刑事訴訟法并沒有規(guī)定具體詳細的追繳、沒收程序，由于沒有的程序性限制，可能導致在追繳和沒收過程中權利濫用，侵害第 ① 鄧思清 ：《 刑事被追訴人的地位、權利與保障 》， 中國人民公安大學出版社 2021年版，第 9596 頁。 ① 第二，繼續(xù)追繳贓款的程序不完善。我國刑事訴訟法第二百三十四條規(guī)定人民檢察院對查封、扣押、凍結的財物及其孳息在人民法院判決生效以后，除依法返還被害的以外，一律上繳國庫；該條規(guī)定 了法院對被查封、扣押、凍結的涉案財物的最終處理方式：返還被害人或者上繳國庫。刑事司法實踐中，一般都在偵查階段進行追贓，而審判階段人民法院只是根據(jù)法律對被告人所涉嫌的犯罪行為進行定性、對已經(jīng)扣押、凍結的贓款予以處理等，而實質(zhì)意義上的追贓很少，這樣不利于保護相關權利人的合法權益。 （ 2）審判階 段追贓程序存在的問題。同為司法機關的人民法院擁有處理違法所得權力，甚至相關的行政機關如稅收、質(zhì)量監(jiān)督等機關擁有對違法所得的處理權，而人民檢察院作為專門的法律監(jiān)督機關，相關法律為什么不賦予其對違法所得的實體的處理權呢？這與人民檢察院的法律監(jiān)督機關的法律地位嚴重不符。 職務犯罪追贓機制研究 死亡的也只能向法院提出沒收違法所得的申請。 ② 王曉燕：《犯罪收益追繳范圍探析》，《 鹽城工學院學報 》 2021 年第 2 期。檢察機關缺失對涉案財物的實體處理權。 ③ 如，犯罪分子將受賄款用于投資股票、有價證券或企業(yè)股權等所獲得的收益，或者行賄人因行賄所取得的某項經(jīng)營權所獲得的利益，因受辦案人員能力有限、該部分收益計算復雜等因素影響，司法機關在辦案過程中往往在對其認定上隨意性大，或者有的干脆為了省事對此部分不予以認定追繳，致使追贓工作不能徹底完成，一定程度上放任了職務犯罪行為。 ② 在司法實踐中，對直接收益的認定追繳基本上不存在問題。 （二）追贓對象存在的問題 《聯(lián)合國反腐敗公約》指出： “ 犯罪所得 ” 系指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)。一方面，法院在 對職務犯罪被告人判決之后，就如何追贓，是否追贓等問題上，法律沒有明確規(guī)定由哪個機關對此進行監(jiān)督，法院追不追完全靠自覺，從而導致法院怠于追贓； ① 另一方面，在案情熟悉程度上法院沒有檢察院高，在掌握犯罪分子家庭財產(chǎn)狀況等方面，法院沒有檢察院清楚。然而，在司法實踐中，與民事案件執(zhí)行力度相比，法院在刑事案件執(zhí)行上就顯得 “ 漫不經(jīng)心 ” ，通常法院進行的追贓基本上都是建立在檢察機關前期偵查階段的追贓工作基礎之上的，在判決之后，法院很少再重新進行 ① 陳鵬飛：《貪污賄賂案件追贓程序問題探討》，《反貪工作指導》 2021 年第 2 期。 2. 追贓主體之法院存在的問題 法院作為審判機關，在對職務犯罪案件中的被告人定罪量刑的同時，也要對涉案的贓款贓物予以認定并進行追繳。 ① 對于大部分偵查人員而言，一般沒有專業(yè)的會計、財物等方面的知識，在贓款贓物發(fā)生形態(tài)變化時，就難以計算贓款贓物的金額。職務犯罪追贓工作具有相當?shù)募夹g性，贓款贓物容易發(fā)生形態(tài)變化，贓款贓物的計 算也存在困難。在這種情況下，辦案人員只能苦口相勸，相當被動。而職務犯罪案件的偵查手段、追贓手段與普通刑事案件卻基本沒有區(qū)別，這也是司法實踐普遍反映追贓難的直接原因。檢察機關盡管配備了相當強大的偵查力量，但是職責與手段方面仍然存在不平衡的問題，現(xiàn)有的追贓手段還難以滿足司法實踐的需要。追贓與否對辦案本身沒有太大的影響，與辦案人員的價值追求不直接相關，削弱了追贓的積極性。 ② 林欣 著：《 懲治外逃腐敗犯罪問題研究 》， 社會科學文獻出版社 2021年版，第 25頁。在司法實踐中，在案件得以偵破時辦案人員就認為大功告成，接下來的便是固定、完善證據(jù)方面的細節(jié)問題，至于贓款贓物是否被追回則不影響起訴和審判，就當然不是辦案的重點所在，不會在追贓問題上投入過多 的精力。當前，部分檢察機關仍停留在 “ 重辦案、輕追贓 ” 的陳舊意識之上。本部分將結合《聯(lián)合國反腐敗公約》，對相 關存在的問題逐一展開分析和討論。而從目前我國職務犯罪追贓工作現(xiàn)狀可以看出，追贓機制的四個主要因素均存在或多或少的問題。 ② 然而，同樣與一般的職務犯罪追贓相比，境外追贓無論是在追贓成本、追贓工作配合還 是贓款贓物所在國法律差異等方面上，都復雜和困難的多。大量貪官攜巨款外逃已經(jīng)成為我國職務犯罪又一突出特點，與一般的職務犯罪相比，其影響更為惡劣。 職務犯罪追贓機制研究 18000 余人。 三是境外追贓難上加難。第三，我國對職務犯罪贓款贓物追贓時限沒有明確規(guī)定。第二，目前，我國法律沒有明確將退贓情況與定罪量刑掛鉤，僅刑法第 383 條規(guī)定 “ 個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分 ” ，而對于其他積極退贓情節(jié)或者拒不退贓的情況，只是供法院在 判決時酌情考慮，卻不作為定罪量刑的標準，這樣必然會打擊退贓積極性。有的弄虛作假，隱瞞財產(chǎn)，卻得不到監(jiān)督；有的地方申報不過是 “ 走過場 ” ，應付了事。第一，被譽為 “ 反腐良方 ” 、 “ 反腐利器 ” 的財產(chǎn)申報制度，目前在我國還只是存在于黨內(nèi)申報，內(nèi)部掌握，財產(chǎn)申報制度公示也僅處于試水階段。隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷發(fā)展，更多的職務犯罪分子將贓款贓物轉(zhuǎn)移到國外，導致我國的追贓工作難上加難。在這種情況下，只要涉案雙方都對此保持沉默，辦案機關就很難發(fā)現(xiàn)。 職務犯罪追贓機制研究 入，職務犯罪分子為了逃避法律的制裁，保住 “ 來之不易 ” 的 “ 腐敗碩果 ” ，可謂是挖空心思，各種花樣手段層出不窮。具體體現(xiàn)在以下幾個方面： 一是發(fā)現(xiàn)贓款贓物的難度不斷加大。既然犯罪以后什么也得不到，自然就不會再有人冒著被法律制裁的風險去實施犯罪。 ① 透過現(xiàn)象看本質(zhì)，我們不難發(fā)現(xiàn)犯罪分子之所以實施職務犯罪其最終目的還是想獲得遠超于犯罪成本的利益，當然主要是經(jīng)濟上的利益。甚至很多犯罪分子已不滿足在國內(nèi)轉(zhuǎn)移和隱蔽犯罪所得，將目光投向了范圍更廣、追贓難度更大的國外。三是職務犯罪追贓越來越困難。動輒成千上百萬，甚至上億案件也已不足為怪?？陀^上為職務犯罪的發(fā)生提供了溫床，導致當前我國職務犯罪特別是腐敗犯罪易發(fā)、多發(fā)態(tài)勢明顯，致使我國反腐敗斗爭任重而道遠。然而，受政治、經(jīng)濟、文化等因素影響，當前我國的法治化進程仍然還有很長的路要走，很多法律法規(guī)不健全，尚需完善。彰顯了黨中央堅決打擊和懲治職務犯罪 特別是腐敗犯罪的決心和力度。 職務犯罪追贓機制研究 一直以來是我黨嚴厲打擊和懲治的重中之重。 ② 中國新聞網(wǎng)：《中紀委網(wǎng)站揭秘追逃追贓 9 種方式（圖）》， 2021 年 10 月 11 日訪問。 ② 其中，追贓國際合作主要有四種方式：（ 1）在開展引渡、遣返等追逃國際合作的同時，隨附請求移交贓款贓物；（ 2）由贓款贓物所 在國啟動國內(nèi)法追繳程序，尤其是犯罪所得追繳法予以沒收并請求返還的追贓國際合作；（ 3）在贓款贓物的所在國，通過啟動民事訴訟方式追回犯罪資產(chǎn)；（ 4）啟動新刑訴法違法所得沒收特別程序追回犯罪資產(chǎn)。它的合作范圍僅限于被犯罪嫌疑人、被告人非法轉(zhuǎn)移出境的贓款贓物，包括犯罪所得、犯罪收益和犯罪工具等與犯罪行為有關的一切涉案物品、資產(chǎn)或資金等。 ① 因此，在我國的司法實踐中，開展程序 更為復雜、形勢更為嚴峻的國際追贓主要是通過國際合作進行。 從國際法的角度來看 ,一國的法律只能在本國領域內(nèi)實施 ,一國的司法機關只能在本國領域內(nèi)行使司法權 ,任何一個主權國家都不允許其他國家在本國領域內(nèi)進行刑事司法活動。與國際追贓相比，目前我國國內(nèi)追贓方式相對成熟。 （ 4）追贓方式。該程序包含一系列的程序，如立案受理、沒收申請、財產(chǎn)保全、審查、審理、執(zhí)行、救濟以及與追贓有關的其他程序。 職務犯罪追贓機制研究 是指的犯罪嫌疑人被告人逃匿或者死亡的情況下，司法機關對違法犯罪分子的違法所得依法予以剝奪、沒收以及返還被害人所進行的一種程序。 2）被追訴人不在案情況下的追贓程序。其包含多個階段的追贓，既包含偵查階段的追贓程序，也包括案件偵查終結對贓款贓物的處理，還包括審判階段的追贓以及與追 贓有關的程序。 1）被追訴人在案情況下的追贓程序。本文所 研究的追贓程序既包括追訴人在案情況下的追贓，也包括追訴人不在案情況下的追贓。但是縱覽全世界的法律法規(guī)，都沒有對追贓程序一詞做出專門的規(guī)定，在國外的法律規(guī)定中一般稱其為沒收程序。 ① 在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)體系中，為追回違法犯罪分子非法獲得的利益，相關的法律法規(guī)及司法解釋中，都有明確的規(guī)定。 （ 3）追贓程序。既然是追贓，其落腳點必然是在對“贓”的“追”上，只有完成了“追”，追贓工作才算真正結束。也就是說職務犯罪追贓對象本身必須要具有非法性，國家工作人員的合法財物不在此范圍。 職務犯罪追贓機制研究 個條件判斷：首先，職務犯罪追贓對象認定的前提是，對國家工作人員因?qū)嵤┞殑辗缸镄袨槎M行了立案，只有對進入了司法程序的涉案款物，才能談追贓。其內(nèi)容既包括可直接流通使用的現(xiàn)金、無記名有價證券，如國庫券、企業(yè)債券等，又包括可以被占有、使用、變賣的物品，如房產(chǎn)、汽車、黃金玉器等。我國刑法第 64 條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物 ,應當予以追繳或者責 令退賠”。然而，目前在我國的司法實踐中，一起職務案件追贓總額主要是來源于檢察院在偵查環(huán)節(jié)的追贓，也即檢察院的追贓金額占案件追贓總額的絕大部分。在我國只有經(jīng)過法院最終審判認定的涉案款物才是最終的贓款贓物，才能被追繳。這樣一方面是為了搜集和固定證據(jù)，另一方面也是其他訴訟環(huán)節(jié)得以順利進行的保障。檢察院的追贓主要集中在立案偵查階段。 2．追贓機制構成要素 （ 1）追贓主體。因此，筆者認為，回答好這三個問題，應是研究職務犯罪追贓機制的關鍵所在。 職務犯罪追贓機制研究 的司法機關行使偵查權、檢察權、審判權對職務犯罪涉案款物予以追回，并依法處理的制度化的方式和方法。 （ 2）職務犯罪追贓機制定義。而方式、方法可以是單一起作用的。而單純的工作方式和方法則因人而異，并不要求上升到理論高度。 第三，機制是在各種有效方式、方法的基礎上總結和提煉的，而方式、方法往往只是做事的一種形式和思路。而單純的工作方式、方法是可以根據(jù)個人主觀隨意改變的。其差別如下： 第一，機制是經(jīng)過實踐檢驗證明有效的、較為固定的方法。社會科學也常使用，可以理解為機構和制度。 ① 在《 現(xiàn)代漢語詞典 》中，對 “ 機制 ” 是這樣解釋的：泛指一個系統(tǒng)中，各元素之間的相互作用的過程和功能。如生物學和醫(yī)學在研究一種生物的功能 (例如光合作用或肌肉收縮 )時 ,常說分析它的機制。原指機器的構造和動作原理。 （三）追贓機制 1．追贓機制概述 （ 1）機制的含義。而犯罪分子之所以敢冒著觸犯法律的風險去犯罪，歸根結蒂就是為了 獲得經(jīng)濟上的利益。雖然通過追贓不一定能全部彌補犯罪所造成的傷害，但至少在一定程度上可以將損失降低。 2．經(jīng)濟意義 顯而易見，職務犯罪追贓的最直接的意義就體現(xiàn)在經(jīng)濟上。由此可見，對職務犯罪進 行追贓是檢察院、法院等司法機關不可推卸的法定責任和義務。在審判、執(zhí)行階段，追贓實質(zhì)上是一種權利救濟措施。 職務犯罪追贓機制研究 擔方式，應在民法的基本原則下進行；第二種認為，追贓實際上是一項處罰犯罪分子的附屬性行政處理辦法；第三種認為追贓是一項刑事偵查措施，應將 “