【正文】 除外 . 例如 :甲向乙發(fā)出要約 ,要求乙在 10 日內(nèi)作出答復(fù)并表明若 10 內(nèi)乙未進行答復(fù)的視為接受 ,若乙未在 10 日內(nèi)未答復(fù)的 ,仍然不構(gòu)成承諾合同不能成立 .諾的情形 (1)法律有特別規(guī)定時 .例如 :在試用買賣中 ,試用期間屆滿 ,買受人對是否購買標的物未作表示的 ,視為購買 .(《合同法》第 171 條 )(2)當(dāng)事人之間有特別約定時如甲和乙事先約定甲對乙發(fā)出的所有要約 ,若乙未在指定的期限內(nèi)拒絕的視為接受 ,那么乙對甲的要約未表示拒絕的視為承諾 . (四 )承諾的生效時間 . (1)要約人對于要約有效期間起算有規(guī)定的 ,自其規(guī)定之日起算 (2)沒有規(guī)定的①以郵寄的方式發(fā)出要約的 ,以寄出時的郵戳日期為起算時間②以傳真 .電子有價等即時通訊方式發(fā)出的要約以到達的時間為起算時間③以電報發(fā)出的自交寄時起算 (1)承諾需要通知的 ,承諾在承諾期限內(nèi)到達要約人時生效 .其達到的認定與要約的認定完全相同 ,于 此不再贅述 .(2)承諾不需要通知的 ,根據(jù)交易慣例或要約的要求作出承諾行為時生效 . (五 )承諾的撤回 . ,但不能撤銷 ,因為承諾一旦到達要約人合同即成立 .2,撤回承諾的通知應(yīng)先于承諾到達要約人或與承諾同時到達要約人才能發(fā)生效力 . (六 )承諾的遲到與遲延 : 是指遲發(fā)遲到的承諾 .受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的 ,除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外 ,為新要約 .(《合同法》第 28條 ) :是指未遲發(fā)但是遲到的情形 .受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾 ,按照通常情形能夠及時到達要約人 ,但 因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的 ,除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外 ,該承諾有效 .(《合同法》第 29 條 ) (一 )拍賣 (二 )招標投標 指廣告人以廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的人給付廣告中標明的報酬的意思表示 . 關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì) ,主要有兩種觀點 :即單方行為說與合同說 .(1)單方行為 說認為懸賞廣告為廣告人一方的意思表示即發(fā)生在廣告人與完成特定行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 .該種學(xué)說將完成廣告行為人之行 為定位于廣告人之行為的停止條件 .(2)契約說 認為懸賞廣告是一種特殊的訂約方式 ,廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約 ,行為人完成懸賞 4 廣告規(guī)定的行為為承諾 ,合同因承諾而成立 .我國通說認為懸賞廣告是契約行為 ,因此在司法考試中大家應(yīng)當(dāng)以契約行為說為準 . 不過在理論上無論是采單方行為說還是采納契約說均存在難以自圓其說的地方 ,有興趣者可以自行研究 ,但是對于司法考試的考生沒有必要關(guān)注 . (一 )締約過失責(zé)任的概念 : 指在合同成立前訂立的過程中一方故意或者過失違反了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的照顧 .保密 .告知 .通知等前契約 義務(wù)而應(yīng)當(dāng)對對方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任 . (二 )要件 : 訂立的過程中 原則而產(chǎn)生的照顧 .保密 .告知 .通知等前契約義務(wù) . (三 )締約過失的主要類型 ,即非出于訂立合同之目的而假訂立合同之名與他人磋商 ,然后突然中斷締約 . 虛假情況 .主要包括如下情形 : (1)隱瞞當(dāng)事人的有關(guān)情況 ,如當(dāng)事人的資質(zhì) .財產(chǎn)狀況等等 .(2)隱瞞標的物的真實情況 ,包括標的物的瑕疵 .性能 .權(quán)利狀態(tài)等等 .若違反此項義務(wù) (隱瞞或虛告 ),即構(gòu)成欺詐 . .照顧等附隨義務(wù) . 第四章 合同的內(nèi)容和形式 合同的條款 合同的內(nèi)容由簽合同的雙方約定 ,一般包括以下條款 : (一 )當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 。 ,收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的 ,該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為要約生效時間 。沒有主營業(yè)地的 ,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點 .當(dāng)事人另有約定的 ,按照其約定 . 2. 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的 ,雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點 .若簽字或蓋章地不一致的以最后一方當(dāng)事人簽字或蓋章地為生效地 . (一 )要約的概念 : 指一方當(dāng)事人向他人作出的以一定條件訂立合同并表明一經(jīng)對方同意即受其約束的意思表示 .前者稱為要約人 ,后者稱為受要約人 . (二 )要約的有效要件 : 表示 . .約必須是具備合同成立必要內(nèi)容的意思表示 ,即要約必須是對方已經(jīng)同意即可成立合同的意思表示 .的意思表示 ,即要約必須是將最終決定合同成立的權(quán)利交給對方的意思表示 . (三 )要約生效的時間 要約在到達受要約人時生效 ,具體情形為 :話形式作出的要約 ,自受要約人了解時發(fā)生效力 。不違反法律或者社會公共利益以及符合法定形式 . (二 )法律意義不同 .合同成立與否基本上取決于當(dāng)事人雙方的意志 ,體現(xiàn)的是合同自由原則 ,合同成立的意義在于表明當(dāng)事人雙方已就特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取得共識 .而合同能否生效則要取決于是否符合國家法律的要求 ,體現(xiàn)的是合同守法原則 ,合同生效的意義在于表明當(dāng)事人的意志已與國家意志和社會利益實現(xiàn)了統(tǒng)一 ,合同內(nèi)容有了法律 3 的強制保障 . (三 )作用的階段不同 .合同成立標志著當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議 ,合同內(nèi)容所反映的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系已經(jīng)明確 .而合同生效表明合同已獲得國家法律的確認和保障 ,當(dāng)事人應(yīng)全面履行合同 ,以實現(xiàn)締約目的 .簡單地說 ,合同的成立標志著合同訂立階段的結(jié)束 ,合同的生效則表明合同履行階段即將開始 ,它是合同履行的前提 ,又是合同履行的依據(jù) . (四 )責(zé)任形式不同 .合同的成立 ,如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是締約過失責(zé)任 ,所謂的締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中 ,一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù) ,而致另一方的信賴利益損失 ,則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任 .而合同的生效 ,如果當(dāng)事人要承擔(dān)的責(zé)任就是違約責(zé)任 ,所謂的違約責(zé)任 ,也稱為違反合同的民事責(zé) 任 ,是指合同當(dāng)事人因不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定 ,而向?qū)Ψ匠袚?dān)的民事責(zé)任 .包括繼續(xù)履行 .賠償損失 .支付違約金及適用定金罰則等 . (五 )賠償范圍不同 .合同的成立 ,當(dāng)事人承擔(dān)的賠償范圍只限于信賴利益損失 ,所謂的信賴利益損失主要是指一方實施某種行為后 ,足以使另一方對其產(chǎn)生信賴 (如相信其會訂立合同 ),并因此而支付了一定的費用 ,后因?qū)Ψ竭`反誠信原則使該費用不能得到補償 .且僅限于直接損失 ,而不包括間接損失 .而合同的生效 ,意味著合同具有法律效力 ,當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù) ,造成違約 ,給對方造成損失的 ,承擔(dān)實 際遭受的全部損失 .不僅包括現(xiàn)有財產(chǎn)直接損失 ,而且包括可得利益損失 . (一 )合同的成立必須具備以下三個要件 :(1)要有合同的當(dāng)事人 .合同必須具有兩個或兩個以上的當(dāng)事人 ,因為 ,合同的訂立是雙方或多方法律行為 ,只有一方當(dāng)事人就談不上合意問題 ,因而也就根本不能成立合同 .不過 ,參加訂約當(dāng)事人并不局限于自然人 ,其也可以是法人或者其他民事主體 .(2)合同的訂立須經(jīng)過要約和承諾兩個階段 .合同法第 13 條規(guī)定 :當(dāng)事人訂立合同 ,采取要約 .承諾方式 .要約和承諾作為合同訂立必須經(jīng)過的兩個階段 ,是合同訂立 的一般程序 ,也是合同成立必須具備的基本規(guī)則 .(3)合同當(dāng)事人須對合同的主要條款達成合意 .合同成立的根本標志即在于當(dāng)事人的意思表示一致 ,即所謂合同當(dāng)事人達成了合意 .這是合同成立的基本構(gòu)成要素 ,它是指合同的當(dāng)事人必須就合同的主要條款業(yè)已作出了一致的意思表示 . (二 )合同生效的要件 ＜合同法＞第 44 條規(guī)定 ,依法成立的合同 ,自成立時生效 .但合同成立并非等于合同生效 ,因為只有依法成立的合同才能生效 .一般而言 ,合同的生效要件包括 : (l)合同當(dāng)事人訂立合同時具有相應(yīng)的締約行為能力 .民事行為能力是民事法律行為有效的先決條 件 ,無民事行為能力人及限制民事行為能力人實施的民事法律行為只有經(jīng)其法定代理人的追認才有效 .所謂締約行為能力 ,是指民事主體據(jù)以獨立訂立合同 ,以自己的行為取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格 .據(jù)此 ,年滿 18 周歲 ,或者 16 周歲以上不滿 18 周歲的未成年人 ,以自己的勞動收人為主要生活來源的完全民事行為能力人有權(quán)訂立合同 .間歇性精神病人為限制民事行為能力 ,他們不具有締約行為能力 .不能辨認自己行為的精神病人和不滿10 周歲的未成年人是無民事行為能力人 ,他們不能訂立合同 .但是 ,限制民事行為能力及無民事行為能力人可以訂立純獲利 益的合同或者與其年齡 .智力相適應(yīng)的合同 .法人的民事行為能力只能限制在其核準登記的生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務(wù)范圍內(nèi) ,因此 ,法人具有就其生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的締約行為能力 . (2)合同當(dāng)事人意思表示真實 .所謂意思表示 ,是指向外部表明愿意發(fā)生一定法律效果的意思的行為 .意思表示是構(gòu)成法律行為的要素 .意思表示真實是構(gòu)成有效合同的先決條件之一 ,一方在被欺詐 .脅迫或者重大錯誤下訂立的合同往往非其真實意思表示 ,屬于無效或可撤銷的合同 . (3)合同不違反法律或社會公共利益 .所有合法有效的民事法律行為都不得違反法律或社會公共利益 ,易言之 ,符合公序良俗的要求 .因此 ,合同不違反法律或社會公共利益是合同有效的當(dāng)然條件之一 .但必須注意的是 ,合同不違反法律 ,是指合同不得違反當(dāng)事人必須遵守 .不得通過協(xié)商加以改變的強行性法律規(guī)定 .換言之 ,當(dāng)事人并不必須遵守合同法中用以指導(dǎo)當(dāng)事人訂立合同的任意性規(guī)定 .強行性法律規(guī)定的標志是一般冠以“不得” .“必須”等詞語 ,而任意性規(guī)范則用“可以”等詞語表示 .另外 ,合同不違反法律 ,還指合同的內(nèi)容 ,即設(shè)定的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)必須合法 .如果合同內(nèi)容的部分條款有效 .部分無效 ,那么部分條款被確認無效不影響有效條款的效力 . (4)合 同的內(nèi)容必須確定或可能 .“依法成立之契約 ,于當(dāng)事人之間猶如法律” .因此 ,作為確定當(dāng)事人各自權(quán)利義務(wù)依據(jù)的合同內(nèi)容對于判斷合同是否生效 .生效后如何履行 ,以及發(fā)生糾紛時判斷孰對孰錯具有重大意義 .合同內(nèi)容確定 ,是指合同內(nèi)容在合同成立時必須確定 ,或者必須處于在將來履行時可以確定的狀態(tài) .合同的內(nèi)容可能 ,是指合同所規(guī)定的特定事項在客觀上具有實現(xiàn)的可能性 .如果合同內(nèi)容屬于事實不能 .自始不能 .客觀不能 .永久不能及全部不能中的任何一種情形 ,則合同無效 . 另外 ,根據(jù) (合同法 )第 44 條第 2 款的規(guī)定 ,法律 .行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批 準 .登記等手續(xù)的合同 ,必須依照規(guī)定辦理批準登記等手續(xù)才能生效 。標示雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 .(3)合同確認書 .(4)格式合同 . :是指當(dāng)事人未用語言 .文字表達其意思表示 ,僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約 ,對方接受并作出一定或指定行為作承諾的 ,合同成立 . 其主要適用于法律 .行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立的合同 . 第 三 章 合同的成立 所謂合同的成立 ,是指訂約 當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意 ,即雙方當(dāng)事人的意思表示一致 . 合同的生效 ,是指已經(jīng)成立的合同開始在當(dāng)事人之間發(fā)生以國家強制力保障的法律約束力 ,即合同發(fā)生法律效力 . 合同成立并不意味著合同就生效 ,合同成立與合同生效是兩個不同的法律概念 .區(qū)分合同成立與合同生效有很大的實踐意義 ,兩者區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面 : (一 )構(gòu)成條件不同 .合同成立的條件包括 :訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人 ,訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意 .至于當(dāng)事人意思表示是否真實 ,則在所不問 ,它著重強調(diào)合同的外在形式所表現(xiàn) .而合同生效的條件主要有 :行 為人具有相應(yīng)的民事行為能力 。(2)書面形式 。該義務(wù)對合同目的的實現(xiàn)直接相關(guān)時 ,其違反可導(dǎo)致抗辯權(quán)或解除權(quán)產(chǎn)生的后果 . 35. 附隨義務(wù)的 地位和作用 :附隨義務(wù) ,以誠實信用原則為依據(jù) ,主要包括照顧 .保管 .協(xié)力 .保密等義務(wù)內(nèi)容 .附隨義務(wù)的功能 : ,促進實現(xiàn)主給付義務(wù) ,最大可能滿足權(quán)利人的給付利益 。相對權(quán) . : 持力 .通說有請求力 .(請求 )強制執(zhí)行力和保持力 . :效力完全的債權(quán)最利于債權(quán)的實現(xiàn) ,達 到債權(quán)人的合同目的 。除非特別指明 ,免除第三人責(zé)任的條款并不導(dǎo)致免除合同當(dāng)事人的責(zé)任 . :又稱合同債權(quán) ,是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請示給付并予以保有的權(quán)利 .合同權(quán)利的特點是 :請求權(quán) 。未指明 是免除隱蔽性瑕疵責(zé)任或者不符合描述的瑕疵責(zé)任時 ,解釋為只免除隱蔽性瑕疵責(zé)任 。未指明是免除過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任時 ,解釋為只免除無過錯責(zé)任 。合法原則 。符合合同目的原則 。體系解釋原則 ,把全部合同條款和構(gòu)成部分看作統(tǒng)一整體 。(3)泄露或不正當(dāng)使用 (在訂立合同過程中知悉的 )商業(yè)秘密 。造成他人信賴利益的損失 . 的類型 :(1)假借訂立合同 ,惡意進行磋商 。(3)一般應(yīng)經(jīng)歷要約和承諾兩個階段 .對于要式合同 ,必須履行特定的形式 ,合同才能成立 .然而 ,在實踐中 ,當(dāng)事人雖未履行特定的形式 ,但已經(jīng)繼續(xù)履行了合同 ,則可以從當(dāng)事人繼續(xù)履行合同義務(wù)的行為中