【正文】 實(shí)際效能。以《警察法》第 8 條為例，警察對(duì)違反治安管理的人可以采用強(qiáng)制措施?！奥殭?quán)法定”是行政主體獲得行政職權(quán)的基本原則。交通協(xié)管員不得從事其他執(zhí)法行為，不得對(duì)違法行為人作出行政處罰或者行政強(qiáng)制措施決定”。治安輔助人員不得進(jìn)入重要的涉密崗位、行政執(zhí)法和刑事司法崗位、刑事技術(shù)等崗位，嚴(yán)禁從事執(zhí)法以及其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須由人民警察擔(dān)任的工作”。治安巡防輔警協(xié)助公安民警履行下列職責(zé)：“開(kāi)展治安巡邏和安全防范宣傳教育，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安秩序和交通管理秩序；協(xié)助開(kāi)展治安檢查；協(xié)助維持大型活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)秩序；協(xié)助盤查、堵控有違法犯罪嫌疑的人員和物品。輔助勤務(wù)類和輔助執(zhí)法類不同，基本不會(huì)直接影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)以及公共利益，因此規(guī)范的重點(diǎn)在輔助執(zhí) 法類輔警身上。輔助執(zhí)法類輔警，意指參與公安機(jī)關(guān)或警察的執(zhí)法工作，其輔助行為可能影響相對(duì)人或者不特定人員的權(quán)利義務(wù)，對(duì)于公共利益亦有實(shí)在的影響，主要在市、縣（區(qū)）公安機(jī)關(guān)直屬部門、基層公安科、所、隊(duì)、室配合公安機(jī)關(guān)和民警從事治安巡邏、守卡堵截、處置突發(fā)事件、調(diào)解治安糾紛、安全保衛(wèi)等工作，或從事交通管理、外來(lái)人口管理、消防安全管理、特種行業(yè)管理等工作。” [23]參考各國(guó)輔警的實(shí)踐，同時(shí)結(jié)合各地的實(shí)際需求，可以嘗試對(duì)輔警崗位和任務(wù)作輔助勤務(wù)類和輔助執(zhí)法類的區(qū)分。輔警設(shè)置執(zhí)勤巡邏、協(xié)助執(zhí)法、內(nèi)勤保障三種崗位。 第一，明確性質(zhì)和區(qū)別任務(wù)。該條例的制定可以參照《人民警察法》等法律，對(duì)輔警的性質(zhì)、組織原則、行為規(guī)范、經(jīng)費(fèi)來(lái)源、責(zé)任義務(wù)、監(jiān)督獎(jiǎng)懲等做出概括的規(guī)定。首先，國(guó)務(wù)院有權(quán)制定和發(fā)布行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章（部、委規(guī)章），因此，公安部可以根據(jù)需要制定輔警規(guī)章；其次，省、直轄市和省人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的立法機(jī)構(gòu)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定輔警的地方性法規(guī)；最后，如果可能，在理念統(tǒng)一和現(xiàn)實(shí)接納的情況下，借鑒英美法系對(duì)輔助警察的法律規(guī)定，將輔警納入到警察序列，啟動(dòng)修法程序，建 議全國(guó)人大修改《人民警察法》，規(guī)范輔助警察的法律地位、職責(zé)和權(quán)限等。輔警規(guī)范的混亂必定會(huì)導(dǎo)致其協(xié)助執(zhí)法時(shí)的尺度不均衡，嚴(yán)重挑戰(zhàn)構(gòu)建公正文明的法治社會(huì)的 發(fā)展目標(biāo)。無(wú)論輔警是在公安機(jī)關(guān)和警察的監(jiān)督、指導(dǎo)下進(jìn)行一定的輔助工作，還是特定情形下，獨(dú)立和部分地參與執(zhí)法，其行為結(jié)果都同樣歸屬于公安機(jī)關(guān)。通常，輔警的輔助行為的履行方式和限度有別于警察正式行為，但在一些不涉及到合法公民權(quán)益的事例中，尤其是緊急事件的處理中，輔警應(yīng)該被賦予更多的代理公權(quán)力，這一方面是基于法治國(guó)家的私人權(quán)利需求，也是作為警察輔助公權(quán)力的需求。 關(guān)于行政輔助 的契約性質(zhì)當(dāng)無(wú)異議，無(wú)論是臨時(shí)性的協(xié)助抓捕、扣押，提供工具、信息，參與疏導(dǎo)、引導(dǎo)等警察行為，還是長(zhǎng)期性的固定職業(yè)合同，均需要警察和輔警對(duì)從事的輔助行為意思表示一致。”最后，行政輔助人的行為結(jié)果歸屬于所屬的行政機(jī)關(guān)?！?2021 年 7 月 11 日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)業(yè)稅收征管機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)的通知》中也明確指出“對(duì)必須聘請(qǐng)協(xié)稅員的，要制定嚴(yán)格的聘用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過(guò)規(guī)定的聘用程序，并簽訂協(xié)議。其次，通常實(shí)踐中的行政輔助人不享有獨(dú)立的行政執(zhí)法權(quán)，由于行政輔助人不具有行政主體資格，只能在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、指導(dǎo)下履行相應(yīng)的職權(quán)。 行政輔助人產(chǎn)生的前提是合同的訂立， 行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，從社會(huì)上招聘符合條件的相關(guān)人員，經(jīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致并訂立合同，行政輔助人按照合同的約定履行相關(guān)的職責(zé)、義務(wù)，行政主體依據(jù)合同對(duì)行政輔助人進(jìn)行監(jiān)督、管理?！?[20]“行政助手系在行政機(jī)關(guān)指示下，協(xié)助該機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)（包括公權(quán)利之行使），性質(zhì)上為機(jī)關(guān)之輔助人力。 （三）行政輔助理論在輔警規(guī)范中的應(yīng)用 我們姑且將臨時(shí)響應(yīng)警察命令、指示或授權(quán)的私人視為偶然性的行政輔助人，這與經(jīng)過(guò)合同簽約而成為長(zhǎng)期性的行政輔助人本質(zhì)并無(wú)區(qū)別，都是私人輔助警察之公務(wù)行為，并且一般會(huì)有 一定的報(bào)酬和獎(jiǎng)勵(lì)。從行政法理論來(lái)判斷，這些行為都是屬于典型的公權(quán)力之間的互助，與私人和社會(huì)毫無(wú)干系?！?[19]據(jù)此，警察行政協(xié)助，是指非警察機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)時(shí)，遇有特定情形，而依法請(qǐng)求與其無(wú)隸屬關(guān)系的警察 機(jī)關(guān)予以協(xié)助，警察機(jī)關(guān)不得任意拒絕?！薄逗ｊP(guān)法》第 7 條規(guī)定：“海關(guān)在執(zhí)行公務(wù)受到抗拒時(shí)，可請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)和人民武裝警察部隊(duì)提供職務(wù)協(xié)助。” [18] 行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)各有所司，在其職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立行使其職權(quán)、執(zhí)行其職務(wù)，以共同達(dá)成國(guó)家行政目的，但是基于行政一體化的要求，必要時(shí)，賦予行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)予以職務(wù)上協(xié)助的權(quán)利，課予行政機(jī)關(guān)之間在職務(wù)上相互協(xié)助的義務(wù)?！?[17]在我國(guó)已有的立法中，也存在大量有關(guān)行政協(xié)助的語(yǔ)焉不詳?shù)母爬ㄊ揭?guī)定，如協(xié)助進(jìn) 行礦產(chǎn)資源勘查、開(kāi)采的監(jiān)督管理工作（《礦產(chǎn)資源法》第 11 條），協(xié)助稅務(wù)機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)（《稅收征收管理法》第 5 條第 3 款）等。例如，某公民在出現(xiàn)交通事故時(shí)受交通警察的委托，用相應(yīng)的手勢(shì)指揮交通。在有的學(xué)者看來(lái)輔警的行為應(yīng)該是一種行政協(xié)助，“行政協(xié)助人是指在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行特定行政任務(wù)給予協(xié)助的人。 [15]輔警的部門或地方立法是為了實(shí)現(xiàn)警察維護(hù)秩序和安全的具體行政管理事項(xiàng)，在制定輔警的角色定位和工作職責(zé)時(shí)，只要遵從《立法法》等立法的基本原則和具體規(guī)則，就可以通過(guò)清晰定位和明晰職責(zé)幫助警察主體更好地履行其職能。由于國(guó)家基本治理理念和現(xiàn)實(shí)法律的雙重限制，警力不能隨意增長(zhǎng)，將一些不重要的事務(wù)直接賦予輔助警察人員執(zhí)行，就成為必然的選擇。法律保留原則要求安全和秩序主要賦予警察承擔(dān)，其他任何組織和個(gè)人都不得逾越法律授權(quán)，行使維護(hù)安全和秩序的職責(zé)。 （一）法律保留原則在輔警法治化中的應(yīng)用 長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐中，不能準(zhǔn)確區(qū)分組織法和行為法，一般認(rèn)為，只要行政機(jī)關(guān)擁有某方面的事務(wù)的管轄權(quán)，就可以采取實(shí)現(xiàn) 管轄權(quán)目的的一切必要措施，一度喧囂塵上的城管可能是這一觀念現(xiàn)實(shí)映照的極致。 [13]雖然調(diào)整尺度有 限，并且必須遵循必要的限度，“完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)調(diào)整，一直到不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍。法律保留原則，要求在某些領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)必須有法律的授權(quán)才能采取行動(dòng)和做出行為，法律保留原則中的“法律”一詞，一般僅作狹義的理解，即議會(huì)或最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的法律。 三、主體定位的相關(guān)理論 在大陸法系國(guó)家，行政權(quán)的基本原則主要是來(lái)自于對(duì)警察國(guó)的批判和改造，并漸漸形成法律優(yōu)先和法律保留兩大原則。” [12]這要求我們必須從關(guān)注行政行為及行政主體權(quán)力的合法性，回歸到行政主體設(shè)立時(shí)的功能 及價(jià)值判斷中。這也契合了王錫鋅的觀點(diǎn)，“傳統(tǒng)意義上的依法行政邏輯，在面對(duì)行政立法興起的現(xiàn)實(shí)時(shí)，面臨著合法化解釋能力的匱乏。 行政主體在理論和成文法規(guī)定上的匱乏和混亂則進(jìn)一步加劇了警察輔助力量執(zhí)法的合法性困局。但是警察輔助力量即便沒(méi)有行政主體地位，也不能徹底剝離其主體性的特征，也會(huì)參照警械等警用裝備使用的規(guī)定來(lái)執(zhí)法。從規(guī)范意義上說(shuō)，不具有明確法律授權(quán)和委托的主體是無(wú)法以警察的名義執(zhí)行法律的，警察輔助力量不是獨(dú)立的執(zhí)法主體，其執(zhí)法效果當(dāng)然歸于警察。[11]盡管并沒(méi)有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)證明治安聯(lián)防隊(duì)員和警察在程序性違法上的惡性，但在執(zhí)法人員比 、執(zhí)法數(shù)量比、執(zhí)法的高權(quán)低權(quán)比等數(shù)據(jù)理性參照下，治安聯(lián)防是否更應(yīng)該被批判和否定。但是實(shí)體性違法恰好是程序性違法的一大前提，良莠不齊的治安聯(lián)防和模糊不清的權(quán)力，使得治安聯(lián)防在執(zhí)法時(shí)流于恣意和無(wú)序，以致于到了 2021年，公安部還要專門下發(fā)文件，要求“各地公安機(jī)關(guān)要對(duì)本地區(qū)的執(zhí)法隊(duì)伍進(jìn)行清理整頓，凡有合同工、臨時(shí)工、聯(lián)防隊(duì)員、保安人員等非人民警察從事公安行政執(zhí)法任務(wù)的，必須一律停止，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清理和整頓。 然而，傳統(tǒng)行政法觀念強(qiáng)調(diào)行政主體及行政授權(quán)的實(shí)體性合法，治安聯(lián)防的主體定位和權(quán)力來(lái)源均無(wú)明確依據(jù)，其執(zhí)法當(dāng)然不會(huì)獲得名義上的合法性。行為人冒充治安聯(lián)防隊(duì)員?抓賭 ?、?抓嫖 ?、沒(méi)收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰?！?[9]實(shí)質(zhì)性問(wèn)題則是：治安聯(lián)防隊(duì)真的是群眾性的自治組織嗎？從公安部文件已經(jīng)可以看出，治安聯(lián)防隊(duì)可能根據(jù)警察的要求參與到反扒竊等偵查任務(wù)中，甚至于在一段時(shí)期內(nèi)，治安聯(lián)防隊(duì)員可以像警察一樣行使警察權(quán)，冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察，以抓賣淫嫖娼、賭博等違法行為為名，非法占有他人財(cái)物。 （一）懷疑、兩難、否定：準(zhǔn)確定位的必要性 警察輔助力量，長(zhǎng)期以來(lái)并沒(méi)有明確的成文法規(guī)定，似乎也不需要法律的明確規(guī)定，針對(duì)治安