【正文】 慣具有法律效力。但是， 1979 年，德國聯(lián)邦財(cái)務(wù)部股票市場專家委員會(huì) 起草了《公開自愿收購要約及換股要約或接受對(duì)受要約股份或在公開市場交易的股份的要約的方針》，該指導(dǎo)方針并不是一套完整的公司收購規(guī)則，而是主要規(guī)定公司收購的程序，且是一種 自律性的條例，沒有法律效力，但作為一種商業(yè)習(xí)慣法，在公司收購中被接受并間接地具有很強(qiáng)的權(quán)威性。德國并沒有廣泛的特別法規(guī)來調(diào)整對(duì)公司的公開收購活動(dòng)，而只能適用公司法和證 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 26 頁 共 83 頁 券法的一般規(guī)定。它不存在對(duì)收購的任何價(jià)值評(píng)判，正是由于《威廉姆斯法》在調(diào)整公司收購上的巨大成功，美國各州也是紛紛效仿，對(duì)于《威廉姆斯 法》沒有規(guī)定的地方則由州立法加以補(bǔ)充，如反收購問題。其為股份購買者提供了 13D、 13G、 14D、 14E 四種可供選擇的表格。很明顯，《威廉姆斯法》的意圖并非要對(duì)一項(xiàng)公開收購要約的價(jià)值作出判斷，也不試圖對(duì)有關(guān)的公司收購活動(dòng)進(jìn)行鼓勵(lì)或限制，而 是力圖使目標(biāo)公司股東得以作出明智的決策創(chuàng)造一個(gè)適當(dāng)?shù)沫h(huán)境。 美國則屬典型的集中立法型，但由于其國家體制的原因，立法又分為聯(lián)邦立法與州立法兩層結(jié)構(gòu)， 1968 通過的《威廉姆斯法》是 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 25 頁 共 83 頁 美國聯(lián)邦制定的適用于全國的對(duì)公司收 購進(jìn)行規(guī)制的法律。當(dāng)然，英國采取自律性的立法體系，與其行業(yè)自律的傳統(tǒng)及英國的法律文化環(huán)境有相當(dāng)大的關(guān)系。收購方一 旦違反《守則》的規(guī)定，所有成員均會(huì)聯(lián)合起來對(duì)此予以輿論抵制或不合作，為其收購活動(dòng)設(shè)置重重障礙。委員會(huì)經(jīng)常對(duì)一個(gè)即將發(fā)生的公司收購進(jìn)行詢問，以確保該收購沒問題，而收購者也經(jīng)常在發(fā)起收購之前向委員會(huì)咨詢，這就減少了大量的違規(guī)行為。對(duì)股份公司的公開收購基本上是由倫敦城收購與合并委員會(huì)根據(jù)《倫敦城收購與合并守則》來進(jìn)行控制和監(jiān)管。英國對(duì)證券市場的管理主要的通過市場參與者的自律制度來實(shí)現(xiàn)的。 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 24 頁 共 83 頁 英國屬典型的自律性立法體系，英國管制公司收購活動(dòng)的立法相對(duì)較少。綜觀世界主要國家的相關(guān)立法，大體上可分為集中立法型、自律型和中間型，分別以美國、英國和德國為代表。 ①至于強(qiáng)制要約收購，限于篇幅，本文不作詳細(xì)論述。這是指當(dāng)要約期滿，要約收購人持有股份達(dá)到目標(biāo)公司股份總數(shù)的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)比例時(shí)（一般為 90％），目標(biāo)公司的其余股東有權(quán)以同等條件向收購要約人強(qiáng)制出售其股票，該制度的初衷與強(qiáng)制收購要約制度的道理相同，目的也是在於給中小股東以最后選擇的權(quán)利，以顯示法律的公平。法律通過強(qiáng)制要約收購，將是否與新控股者 合作的選擇交給中小股東，他們可以選擇控股股東，也可以出售自己的股份去尋找新的合作者。強(qiáng)制收購要約是指當(dāng)收購者收購目標(biāo)公司股份達(dá)法定比例時(shí)（往往是法定控股比例），法律強(qiáng)制其向目標(biāo)公司的剩余股份持有者發(fā)出全面收購要約。這主要體現(xiàn)在強(qiáng)制收購要約和強(qiáng)制購買剩余股票兩個(gè)方面。本文建議將其界定為：收購公司的母公司、子公司、聯(lián)營公司、并列子公司、收購公司的董事（包括董事的近親屬、與之有信托關(guān)系的公司及該親屬或公司所控制的公司）、收購者的合伙人、近親屬、與之有信托關(guān)系的公司或該親屬或公司控制的公司以及其他與收購人有一致行動(dòng)契約關(guān)系的人。雖然該條 對(duì) “間接 ”一詞該如何理解沒有明確說明，但至少涉及到了一致行動(dòng)問題，而新頒行的《證券法》對(duì)此卻沒有任何涉及，這不能不說是立法上的缺失。 ① （ 2）對(duì)一致行動(dòng)問題也沒有明確的規(guī)定。鑒於前文所述目標(biāo)公司董事會(huì)披露其對(duì)收購所持意見及理由的重要 性，筆者認(rèn)為，我國公司收購立法應(yīng)借鑒歐共體第 13 號(hào)公司法指令中的相關(guān)規(guī)定，明確目標(biāo)公司董事會(huì)出具意見書的義務(wù)。 我國的上市公司收購立法已初步確立了信息披露制度，《證券法》和《信息法披露實(shí)施細(xì)則》以及相應(yīng)的《信息披露內(nèi)容和格式準(zhǔn)則（第五號(hào)）》都對(duì) “股份變動(dòng)報(bào)告書 ”和 “收購報(bào)告書（收購要約） ”的披露時(shí)間、內(nèi)容、程序和形式等問題作了比較明確的規(guī)定，但現(xiàn)行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之處。如果收購立法對(duì)這種一致行動(dòng)聽之任之，那么信息披露制度在實(shí)際操作中將不能發(fā)揮任何作用，因此，各國的收購立法都將采取一致行動(dòng)的股東所持有的股份看作為一人持有，當(dāng)持股達(dá)到法定比例時(shí)須履行披露或強(qiáng)制收購等義務(wù)，這是上市公司收購立法中規(guī)范一致行動(dòng)的基本原則，是上市公司收購制度 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 21 頁 共 83 頁 中不可或缺的一部分。 一致行動(dòng)是指兩個(gè)以上的人（包括自然人和法人）在收購過程中，相互配合以獲取或鞏固某家公司控制權(quán)的行動(dòng)。而且目標(biāo)公司股東在決定是否接受收購要約之際，目標(biāo)公司經(jīng)營者的態(tài)度，往往是一項(xiàng)重要的參考。在上市公司收購中，雖然收購實(shí)際上是收購者與目標(biāo)公司股東之間的股份交易，與目標(biāo)公司的董事無關(guān)，但由于上市公司收購會(huì)導(dǎo)致目標(biāo)公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，而控制權(quán)轉(zhuǎn)移的后果則往往意味公司經(jīng)營者的更換 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 20 頁 共 83 頁 和公司經(jīng)營策略的變化，這對(duì)目標(biāo)公司原經(jīng)營者的利益、目標(biāo)公司股東的利益都至關(guān)緊要。這也是保障股東平等待遇原則得以貫徹的基本前提。 ② （ 2）收購要約和收購意圖的披露。大額持股披露是指股東在持股達(dá)到一定比例時(shí)，有報(bào)告并披露其股份增減狀況和持股意圖的義務(wù)，并且在持股達(dá)法定比例時(shí)，有強(qiáng)制收購的義務(wù)。 ① 因?yàn)橹挥羞@樣，才能切實(shí)消除上市公司收購中的信息壟斷，防止內(nèi)幕交易和證券欺詐行為的發(fā)生，從而真正保護(hù)所有投資者的合法權(quán)益。它始于 1845 年英國公司法關(guān)于股章程的公開以及招股章程所載內(nèi)容披露的規(guī)定，其目的在于使投資者在購買股票之前能充分了解發(fā)行公司的有關(guān)信息，然后自行決定是否購買。由于我國《股票條例》第 48條中規(guī)定的強(qiáng)制收購價(jià)格必須是法定兩種價(jià)格之最高者，收購無權(quán)另行決定，因此不存在收購要約人在要約期內(nèi)提高收購價(jià)格的問題，我國《證券法》中也沒有此種規(guī)定。另外，《證券法》第 88 條還規(guī)定： “采取要約收購方式的，收購人在收購要約期限內(nèi)，不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。本文認(rèn)為這是我國收購立法的倒退，應(yīng)該在修訂時(shí)予在補(bǔ)充。 就按比例接納規(guī)則而言，我國《股票條例》 第 51條第 3 款規(guī)定：“收購要約人要約購買股票的總額低于預(yù)受要約的總數(shù)時(shí)，收購要約人應(yīng)當(dāng)按比例從所有預(yù)要約人中購買股票。 ”另外，根據(jù)《證券法》第 85 條的規(guī)定： “收購要約中提出的各項(xiàng)收購條件，適用于被收購公司所有的股東。 就全體持有人規(guī)則而言，我國 上市公司收購立法中的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《股票條例》）的第 48 條和《證券法》第 85 條之中。如果收要約人在要約期間內(nèi)提高收 購價(jià)格，那么該價(jià)格也必須適用于所有的受要約人，不論受要約人在此之前是否已經(jīng)作出了承諾，也不論承諾額是否已經(jīng)達(dá)到了收購要約人所支付的價(jià)格。 ③ 價(jià)格平等和最高價(jià)規(guī)則。 ② 按比例接納規(guī)則。有的國家的法律，如英國《倫敦城收購與合并守則》第 14 條還規(guī)定，如果目標(biāo)公司有著不同類別的股份，則對(duì)不同類 別的股份應(yīng)作出條件類似的要 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁 共 83 頁 約。 股東平等待遇原則基本內(nèi)容具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： ① 全體持有人規(guī)則。 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 15 頁 共 83 頁 第二節(jié) 上市公司收購的基本原則 一、股東平等待遇原則 股東平等待遇原則在上市公司收購中是指目標(biāo)公司的 “所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇。實(shí)際上上市公司收購從本質(zhì)上來說是以行為人的自愿為基礎(chǔ)條件的，任何一次收購應(yīng)該說是收購人依法實(shí)施的有計(jì)劃的購買目標(biāo)公司股份的行為。自愿收購是收購人自主自愿進(jìn)行的收購；強(qiáng)制收購是在大股東持有某一公司的股份達(dá)到一定比例時(shí)，法律強(qiáng)制其 在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出全面要約而進(jìn)行的收購。因此如何對(duì)此加以防范，即如何規(guī)定目標(biāo)公司經(jīng)營者在收購中的法律地位便成為各國收購立法必須面臨和解決的一個(gè)重大問題。敵意收購中目標(biāo)公司經(jīng) 營者經(jīng)常采取反收購措施來阻礙收購的順利完成。收購者往往在事前已經(jīng)征得了目標(biāo)公司經(jīng)營者的同意，使其與收購者密切合作，積極勸導(dǎo)本公司的股東向收購者出售股份。 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 14 頁 共 83 頁 這是根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度進(jìn)行的劃分。部分要約收購和全面要約收購都要向目標(biāo)公司的全體股東發(fā)出要約，但前者中收購者計(jì)劃收購的是占目標(biāo)公司股份總數(shù)一定比例的股份。本文將在第二章和第三章詳細(xì)論述這兩種收購方式。因?yàn)樵谶@種情況下，收購者通過與目標(biāo)公司控股股東協(xié)商受讓控股股東股權(quán)即可獲取對(duì)該公司的控制權(quán)。這種收購多 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 13 頁 共 83 頁 發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)收購協(xié)議，以達(dá)到控制該公司的目的。這種收購方式主要發(fā)生在目標(biāo)公司的股權(quán)較為分散，公司的控制權(quán)與股東分離的情況下。 這是根據(jù)公司收購所采用的形式進(jìn)行的劃分。由上可見，上市公司收購的目的和股份的性質(zhì)決定了上市公司收購只能是一種股份買賣。因此，只要取得了股份的所有權(quán)，上市公司收購的目的就可以達(dá)到。第一，股份從性質(zhì)上來講是股東持有的公司資本的份額，股東對(duì)自己的股份享有所有權(quán)，基于這種所有權(quán)，股東對(duì)公 中國最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 )