【正文】 第 12 頁 共 83 頁 司享有一系列權(quán)利，總稱為股權(quán)，它包括共益權(quán)和自益權(quán)兩大類。上市公司收購(gòu)直接的和根本的目的是要獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)，進(jìn)而通過運(yùn)作被收購(gòu)的公司來獲取收益，這一目的只能通過收購(gòu)目標(biāo)公司股東持有的公司股份的方法來實(shí)現(xiàn)。上市公司收購(gòu)的標(biāo)的既不是作為法律人格的公司，也不是公司自身所擁有的具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，而是抽象的表示公司資本份額的股份。 二、上市公司收購(gòu)的法律性質(zhì) 上市公司收購(gòu)就其性質(zhì)而言，實(shí)際上是一種股份買賣，是當(dāng)事人（即收購(gòu)者與目標(biāo)公司股東）通過對(duì)目標(biāo)公司股份的買賣而使目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種買賣行為，因此，買賣法的一般規(guī)則應(yīng)同樣適用于上市公司收購(gòu)。第一種情況本質(zhì)是一種收購(gòu)行為，如果兼并方取得了被兼并方的控制權(quán)且被兼并的企業(yè)是上市公司，那么收購(gòu)都是兼并的具體形式，包含在兼并的含義之中，至于新設(shè)合并，本文認(rèn)為既不屬于兼并，也和收購(gòu)沒有什么交叉關(guān)系。兼并一種實(shí)際上就是我國(guó)《公司法》中的吸收合并。因此，我國(guó)規(guī)范 性文件中所指的 ”兼并 “實(shí)際上被劃分為兩種。 1996年 8月 20日財(cái)政部印發(fā)的《企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》第 2 條規(guī)定： ”本辦法所稱 ?兼并 ?，是指一個(gè)企業(yè)通過購(gòu)買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或雖然保留法人資格但變更投資主體的一種行為。不通過購(gòu)買辦法實(shí)行的企業(yè)之間的合并，不屬于本辦法規(guī)范的范圍。而在公司合并中，合并各方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)公司承擔(dān)。 ③ 對(duì)債務(wù)的承擔(dān)責(zé)任不同。收購(gòu)者既可以是法人，也可以是自然人。上市公司收購(gòu)的主體是收購(gòu)者與目標(biāo)公司的股東。而公司合并是兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依法變更某一個(gè)公司的法律行為，其中至少有一個(gè)公司會(huì)因合并失去法人資格。 盡管上市公司收購(gòu)與公司合并具有上述聯(lián)系，但二者畢竟是兩 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 9 頁 共 83 頁 種不同的法律行為，主要表現(xiàn)在： ① 法律后果不同。因此，收購(gòu)方如果想與目標(biāo)公司合并，那么其可以在通過收購(gòu)成為目標(biāo)公司的控股股東之后憑借其控股地位提議召開臨時(shí)股東大會(huì)，并促使合并在目標(biāo)公司股東大會(huì)上獲得批準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)《證券法》第 92 條的規(guī)定，如果收購(gòu)方通過要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)方式取得取被收購(gòu)公司的股票并將該公司撤銷的，則屬于公司合并（吸收合并 ），被撤銷公司的原有股票，由收購(gòu)人依法更換。如果一個(gè)公司吸收其他公司而被吸收的公司解散則為吸收合并，如果二個(gè)以上的公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司而合并各方解散則為新設(shè)合并。弄清上市公司收購(gòu)與這些相關(guān)詞語的關(guān)系對(duì)明確本文的研究對(duì)象至關(guān)重要。 在我國(guó)目前的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和重組中，企業(yè)之間的兼并、合并、收 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 8 頁 共 83 頁 購(gòu)、并購(gòu)等詞語頻頻出現(xiàn)。而擁有股份達(dá)到一定數(shù)量才可以獲得公司的控制權(quán)。而投票權(quán)和股份是不可分離的，無論是大陸法系還是英美法系都認(rèn)為投票權(quán)依附于股份而存在，并嚴(yán)禁二者的分離。 ② 上市公司收購(gòu)的目的不是為了轉(zhuǎn)售公司的股份謀利，也不象一般的投資者那樣是為了獲得公司的股息、紅利或通過證券交易來賺取差價(jià)，上市公司收購(gòu)的根本目的是要獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)。而且收購(gòu)方可以通過調(diào)整持股量來達(dá)到不同程度控股的目的，相對(duì)于其他交易方式而言，這種收購(gòu)方式顯得更為靈活。因而公司收購(gòu)是一種更為市場(chǎng)化的法律行為。 （ 2）上市公司收購(gòu)的標(biāo)的是目標(biāo)公司發(fā)行在外的股份。收購(gòu)者進(jìn)行收購(gòu)，只需與目標(biāo)公司股東達(dá)成協(xié)議即可， 無需征得目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者的同意。這種法律行為具有以下幾個(gè)特征： （ 1）上市公司收購(gòu)不需要經(jīng)過目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者的同意。本文先探討上市公司收購(gòu)的概念，界定其本質(zhì)特征，結(jié)合中外立法例闡述了對(duì)上市公司收購(gòu)的簡(jiǎn)要評(píng)析，具體對(duì)要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)和反收購(gòu)進(jìn)行了較為深入的探討，就我國(guó)上市公司收購(gòu)立法的完善 提出了一些建議。1989 年 12月 9 日，國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行條例》，在適用 上沒有嚴(yán)格限制，且重在規(guī)范兼并，與本文論述的收購(gòu)行為相去甚遠(yuǎn)。西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家如 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 5 頁 共 83 頁 美、法、德、日等國(guó)，兼并與收購(gòu)活動(dòng)自 19 世紀(jì)以來歷經(jīng)五次兼并浪潮，近年來更是進(jìn)行得如火如荼，規(guī)模更大，范圍更廣，跨國(guó)購(gòu)并風(fēng)起云涌。既然如此，公司之前的收購(gòu)與兼并就必然成為一種經(jīng)常性的現(xiàn)象。文章分五部分：第一部分通過對(duì)上市公司收購(gòu)與公司兼并、合并等概念的比較，討論和提出上市公司的概念和特征；第二部分分析了上市公司要約收購(gòu)的有關(guān)問題；第三部分分析了協(xié)議收購(gòu)的有關(guān)問題：第四部分結(jié)合國(guó)外立法例探討反收購(gòu)的有關(guān)部門問題，并就我國(guó)上市公司收購(gòu)立法的完善提出了作者 的觀點(diǎn)。其中涉及的法律問題復(fù)雜而且重要。 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁 共 83 頁 上市公司收購(gòu)法律問題探析 內(nèi) 容 提 要 上市公司收購(gòu)是指通過購(gòu)買一家上市公司的股份以獲得其控制權(quán)的法律行為。上市公司收購(gòu)是一個(gè)關(guān)系證券市場(chǎng)秩序的經(jīng)濟(jì)行為。本文試圖分析上市公司收購(gòu)中的基本法律問題及實(shí)踐中的問題。 關(guān)鍵詞：上市公司 要約收購(gòu) 協(xié)議收購(gòu) 反收購(gòu) 目 錄 中文摘要 英文摘要 引 言 第一章 上市公司收購(gòu)概述 第一節(jié) 上市公司收購(gòu)的概念、法律性質(zhì)和分類 一、上市公司收購(gòu)概念辯析 二、上市公司收購(gòu)的法律性質(zhì) 三、上市公司收購(gòu)的分類 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 2 頁 共 83 頁 第二節(jié) 上市公司收購(gòu)的基本原則 一、股東平等待遇原則 二、信息披露原則 三、保護(hù)中小股東利益原則 第二章 上市公司要約收購(gòu) 第一節(jié) 概 述 一、收購(gòu)要約的構(gòu)成要素 二、收購(gòu)要約公布的一般要求 三、收購(gòu)要約的期間 四、收購(gòu)要約的變更與撤銷 五、收購(gòu)要約的承諾 第二節(jié) 要約完成后的法律規(guī)制 一、要約收購(gòu)失敗的法律規(guī)制 二、要約收購(gòu)成功后的法律規(guī)制 第三章 上市公司協(xié)議收購(gòu) 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 3 頁 共 83 頁 第一節(jié) 概 述 第二節(jié) 目前上市公司協(xié)議收購(gòu)中存在的問題 第三節(jié) 我國(guó)上市公司協(xié)議收購(gòu)立法的建議 第四章 上市公司收購(gòu)中的反收購(gòu) 第一節(jié) 上市公司反收購(gòu)概述 一、關(guān)于公司的社會(huì)責(zé)任 二、關(guān)于股份的自由轉(zhuǎn)讓 三、關(guān)于反收購(gòu)決定權(quán)的歸屬 四、關(guān)于 公司收購(gòu)的價(jià)值評(píng)判 第二節(jié) 上市公司反收購(gòu)規(guī)制的立法參考 一、英國(guó) 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 4 頁 共 83 頁 二、美國(guó) 三、對(duì)英美兩國(guó)上市公司反收購(gòu)規(guī)制的評(píng)價(jià) 第三節(jié) 對(duì)我國(guó)上市公司反收購(gòu)實(shí)踐與立法的思考 一、對(duì)我國(guó)上市公司反收購(gòu)實(shí)踐的反思 二、對(duì)我國(guó)《公司法》中上市公司反收購(gòu)相關(guān)規(guī)定的評(píng)析 三、對(duì)我國(guó)反收購(gòu)立法的幾點(diǎn)建議 主要參考文獻(xiàn) 引 言 公司資本自由流動(dòng)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在并正常運(yùn)行的必要條件之一。另外，資本的證券化也使得 公司收購(gòu)活動(dòng)可以越過目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)層而直接同公司股東進(jìn)行交易，證券市場(chǎng)的日益規(guī)范與完善也為活躍公司收購(gòu)活動(dòng)起到不可或缺的作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)， 1999 年美國(guó)公司購(gòu)并案件 1241 件，總額達(dá)10726 億美元，占世界 %.相形之下，我國(guó)公司購(gòu)并則起步較晚。 1999 年第九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過并于當(dāng)年 7 月 1 日施行的《中華人民共和國(guó)證券法》，在總結(jié)《股票交易暫行條例》中有關(guān)上市公司收購(gòu)的基礎(chǔ)上，于第四章專門規(guī)定了上市公司收購(gòu)，兩者相比，盡管后者較前者有較大的完善，但也存在范圍界定模糊不清、概念混淆的問題，而且過于抽象，具體操作性差。 第一章 上市公司收購(gòu)概述 第一節(jié) 上市公司收購(gòu)的概念、法律性質(zhì)和分類 一、上市公司收購(gòu)概念辯析 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 6 頁 共 83 頁 上市公司收購(gòu)，是指為取得或鞏固對(duì)某一上市公司的控制權(quán)，而大量購(gòu)買該公司發(fā)行在外的股份的法律行為。 上市公司收購(gòu)的主體是收購(gòu)者（包括法人和自然人）和目標(biāo)公司股東，目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者不是收購(gòu)任何一方的當(dāng)事人。這是上市公司收購(gòu)區(qū)別于其他并購(gòu)形式的重要特征之一。 上市公司收購(gòu)并不是直接購(gòu)買目標(biāo)公司的資產(chǎn)，或以目標(biāo)公司本身為交易對(duì)象實(shí)施吸收合并，而是在企業(yè)資產(chǎn)完全證券化的條件下，通過收購(gòu)目標(biāo)公司的股份來獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)。在一個(gè)良性運(yùn)作的股票上，證券化的公司資產(chǎn)的價(jià)值會(huì)通過不斷變動(dòng)的股票價(jià)格得到持續(xù)不斷的評(píng)估，從企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中因人為評(píng)估的主觀性和偶然性而出現(xiàn) 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 7 頁 共 83 頁 的不應(yīng)有的低價(jià)流失和高 價(jià)虛增資產(chǎn)價(jià)值的弊端在上市公司收購(gòu)中能得以克服和避免。 ① （ 3）上市公司收購(gòu)的目的為是了獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)。由于股東對(duì)公司的控制是通過在股東大會(huì)上行使投票權(quán)來實(shí)現(xiàn)的，因而一個(gè)股東能否真正實(shí)現(xiàn)他對(duì)公司的控制權(quán)取決于他所掌握的 股東大會(huì)的投票權(quán)能否左右公司董事會(huì)的人選。因此， “一個(gè)想獲得股東大會(huì)投票的人必須擁有該公司的股份。 ”上市公司收購(gòu)就是這樣一種通過購(gòu)買一個(gè)公司一定數(shù)量的股份而獲得該公司控制權(quán)的法律行為。但這些詞語間的相互關(guān)系及其確切含義未必每個(gè)使用者都十分 清楚。 （ 1）上市公司收購(gòu)與合并 根據(jù)我國(guó)《公司法》第 184 條的規(guī)定