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正文內(nèi)容

司法考試法理學(xué)與論述題有關(guān)的知識點(參考版)

2024-11-09 02:06本頁面
  

【正文】 資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!。②法律一旦成型就必然需要一定的穩(wěn)定性,不可能頻繁變動,如果法律朝令夕改將導(dǎo)致其失去權(quán)威性和確定性,這一特性決定了他無法涵蓋千變?nèi)f化的生活,“法有時而窮,社會變化多端”,這時法律規(guī)范相對于所要調(diào)整的社會關(guān)系而言出現(xiàn)了漏洞或“滯后性”,其固有的程式和時限難以對社會關(guān)系和社會事件進行快速的、及時的反應(yīng)和處理。②同樣法律作為社會規(guī)范之一,它的運行必然受到其他社會規(guī)范以及相應(yīng)的社會條件和環(huán)境的制約,在不同的社會條件和社會環(huán)境中,法律發(fā)揮作用的程度是不同的。(2)社會因素①法律以社會為基礎(chǔ),法律不可能超出社會需要去“創(chuàng)造”社會。法律是為人制定的,而法律也是由人來制定的,并且是通過人來實施的,因此,人的認識水平和相應(yīng)的道德、文化素養(yǎng)等都會制約和影響法律作用的發(fā)揮。第二,法理作用所能夠調(diào)控的人的行為,只是人的所有行為中的一部分,而不可能是全部,有些行為無法通過法律手段得到調(diào)整。②從調(diào)整的范圍上看,法律作用的深度和廣度是有限的:首先,法律作用的對象是人的行為,并且只能是外在的行為。綜上所述,關(guān)于法的規(guī)范作用可以圖示如下:指引:本人的行為 確定的指引和不確定的指引評價:他人的行為 合法與否教育:一般人的行為 示范和示警預(yù)測:人們相互之間的行為強制:違法犯罪行為法律雖然具有不容低估的作用,但同時必須要認識到,法律不是無所不能的,法的作用也有局限性,這種作用的局限性反映在人的因素、社會因素和法律自身因素三個方面。法的強制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。教育作用對象是一般人的行為。預(yù)測作用對象是人們的相互行為。評價作用對象是他人的行為。其中,義務(wù)模式對人們的行為的指引是確定的指引,而權(quán)利模式對人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。指引作用對象是每個人自己的行為。資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!第五篇:2010司法考試必備:法理學(xué)高頻考點資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!2010司法考試必備:法理學(xué)高頻考點一、法的作用凡社會規(guī)范都具有規(guī)范作用,法律作為一種社會規(guī)范當然也具有規(guī)范作用,而法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則,故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用,即指引、評價、預(yù)測、教育和強制五種作用。,注意將所學(xué)到的法律知識和基本原理與現(xiàn)實問題結(jié)合起來,復(fù)習(xí)時自己可以設(shè)計若干具體說法,然后從法理學(xué)角度進行分析;答題時冷靜考慮出題者的用意和角度,把與之有關(guān)的原理一一對照,從中找出合理的根據(jù)。,復(fù)習(xí)時重點在于知道有幾個要點,盡量用書上的語言表達,回答的順序要準確,同時要對要點進行簡單說明。出題主要考察是否掌握了一般與特殊、絕對與相對的關(guān)系,分類標準與結(jié)果之間的一致性。、判斷這類題型,一定要明白為什么選擇這個或這幾個答案,而選其他的就錯。了解了法理學(xué),便于學(xué)習(xí)其他的法律知識,而學(xué)習(xí)了其他法律知識再反過來可以驗證一下法理部分講的對不對、有沒有用。資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!,盡量多思考,用書上所舉例子、其他課程中相應(yīng)的知識或已掌握的現(xiàn)有知識來理解法理學(xué),使抽象的內(nèi)容變成具體問題,不要單純地把法理學(xué)看成是獨立的部分,而應(yīng)該將法理學(xué)與其他部門法有機地結(jié)合起來。確實,這門課教材中沒有舉出較多的事例來說明相關(guān)內(nèi)容,與刑法、民法等課程相比理論性較強,缺少具體、實務(wù)性的知識。未來的中國是法治的中國,我們法科學(xué)生是未來治理國家的棟梁之才!認清法律在國家建設(shè)中的重要作用,理解國家對法科學(xué)子的殷殷期盼,將會更加激勵大家學(xué)好法理學(xué)這門課。在依法治國,建設(shè)社會主義國家的偉大征程中,法律在社會生活中將起到越來越重要的作用?!?法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)和核心,真正要學(xué)好法律必須從法理學(xué)開始。但是在我看來,對于任何一個有志于從事公共生活的法律系學(xué)生來說,它是一門基礎(chǔ)課。此外,值得一提的是,要真正學(xué)好法律同學(xué)們還必須充分認識到法理學(xué)這門課程的重要性。世界上沒有純粹的法律問題,同樣也沒有純粹的非法律問題。不僅如此,由于法律滲透到社會生活的各個方面,可以說社會處處有法律,法律理論寓于一點一滴的日常生活之中。如了解我國憲法修改的情況,了解法學(xué)前沿的進展。正如賀衛(wèi)方教授所說:“法學(xué)研究要有一種關(guān)注社會的維度”?,F(xiàn)實生活是法理學(xué)發(fā)展的源頭和動力所在,離開了豐富多彩、千變?nèi)f化的現(xiàn)實生活,法理學(xué)就成了無源之水,無本之末。法理學(xué)不趕時髦,不以是否時尚作為自己追求的理想目標,但它一刻也離不開具體的法學(xué)(法律)實踐,因為這正是它的生命之所在。相信這對搞法學(xué)的人是一種警示。不通曉歷史上的法律思想,要搞好法理學(xué)研究是不可能的。相反他們的觀點是我們研究的基礎(chǔ)和前提,我們可以不同意,甚至反對他們的觀點,但我們無法“繞過他們”、“回避他們”。庸俗的進化論觀念在法理學(xué)領(lǐng)域沒有市場,簡單地套用它們是要碰壁的。這里不存在當代思想一定比近代思想高明,現(xiàn)代思想一定比古代思想高明的問題,不存在只需了解當代學(xué)者的思想就足夠搞研究的問題。世界上恐怕沒有任何一個語言學(xué)家不精通歷史的,不精通歷史的法理學(xué)家也聞所未聞。在近200年前德國學(xué)家薩維尼就指出,法律就象語言一樣,既不是專斷的意志,也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物,而是緩慢、漸進、有機發(fā)展的結(jié)果。實際上有一位西方法學(xué)家就認為,法理學(xué)就包括兩門科目:一門是西方法律思想史,另一門是當代法律思想。牢記這句話,相信同學(xué)們在學(xué)習(xí)法理學(xué)的過程中會受益良多。目前在我國法學(xué)界研究法社會學(xué)逐漸成為潮流,這絕不是偶然的,它意味著法學(xué)學(xué)者已經(jīng)認識到掌握和繼承自己傳統(tǒng)文化在法學(xué)研究上的極端重要性。我個人認為,我國目前法學(xué)之所以被人稱為“幼稚”,之所以沒有產(chǎn)生世界級的法學(xué)大師,其內(nèi)在的原因主要就是法學(xué)工作者缺乏深厚的中國傳統(tǒng)法律文化的底蘊基礎(chǔ)。當前我們也只有把西方發(fā)達國家的法學(xué)理論與中國轉(zhuǎn)型時期復(fù)雜的社會現(xiàn)實相結(jié)合,才可能真正弄清法律的本質(zhì),做出有自己特色的法學(xué)研究成果。為此,我們應(yīng)牢記霍姆斯的一句話:“法律的生命從來就不是邏輯,而是經(jīng)驗”。法律不僅僅是一門學(xué)科,而且它還是一門實踐性學(xué)科(如果不是應(yīng)用性學(xué)科的話)。任何人都無法割斷自己的歷史傳統(tǒng),簡單地移植西方的東西。人類學(xué)家吉爾茲認為“法律是地方性知識”。(二)扎根中國本土法律資源我個人還認為:“不懂中國傳統(tǒng)法律文化,就不能稱為真正懂得法學(xué)”。西方的法律文化中包含著寶貴的西方社會的法律經(jīng)驗和智慧,是全人類共同的財富,其中含有大量的具有普適性的東西??匆豢次覈壳暗姆擅揖涂梢郧宄@一點,他們中有哪一位(中國法律史專家除外)不是以精通西方法律文化而出名的,盡管他們對中國自己的法律文化未必達到精通的程度。一味地強調(diào)中國特色,希望從故紙堆出發(fā)展開研究,從而單獨創(chuàng)造出與西方迥然不同的一套法律理論體系,這是不現(xiàn)實的。改革開放以來,我國開始了大規(guī)模的立法活動,這時的法律也帶有明顯的移植西方法律的痕跡,相應(yīng)的法學(xué)研究也很大程度上是向西方發(fā)達國家學(xué)習(xí)。其基本的理念、基本原則、基本制度,甚至基本概念都是西方的產(chǎn)物。資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供?。ㄒ唬┱J真學(xué)習(xí)西方法學(xué)理論我個人認為:“不懂西方法學(xué),就不能稱為懂得法學(xué)”。這在注重經(jīng)驗積累的法學(xué)研究領(lǐng)域尤其如此。如果說有的話,那就是早下工夫,下苦工夫?!?這是搞學(xué)術(shù)研究的座右銘,也應(yīng)成為同學(xué)們在大學(xué)學(xué)習(xí)的座右銘。搞學(xué)問必須老老實實,來不得半點的虛偽和驕傲。一位著名的法理學(xué)家與一位著名律師的收入根本無法相比,而在學(xué)術(shù)上的貢獻卻正相反。法理學(xué)有什么直接的現(xiàn)實用途?尤其通過它可以賺多少錢?這就如同問“一個新生的嬰兒有什么用途”一樣愚蠢。搞學(xué)術(shù)研究不是為了考試得到好成績,為了評職稱,不是為了出名,更不是為了賺錢。厚積而薄發(fā)是學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)律。否則,“一人一把號,各吹各的調(diào)”,大家不在一個學(xué)術(shù)平臺上探討,不按同一學(xué)術(shù)游戲規(guī)則“出牌”,沒有學(xué)術(shù)積累,如何才能提高法學(xué)研究水平,更不用說趕超世界學(xué)術(shù)研究水平了。學(xué)術(shù)規(guī)范可謂法學(xué)研究的“法律”?,F(xiàn)實中不少同學(xué)寫文章幾乎沒有注釋,殊不知注釋可謂文章的“皮囊”,是文章不可分割的一個重要部分,決不是可有可無的?!?學(xué)術(shù)規(guī)范是歷史上眾多學(xué)者多年學(xué)術(shù)研究經(jīng)驗的總結(jié)和概括,是學(xué)術(shù)研究最基本的要求,是法學(xué)研究,乃至任何學(xué)術(shù)研究都必須要遵循的,在某種意義上講,具有一定的“強制性”。學(xué)術(shù)研究、探討不是粗率地表示對現(xiàn)實不滿,發(fā)牢騷,不是簡單地羅列各種社會事實,而是從中進行歸納、分析,去粗取精,去偽存真的過程。缺乏基本的學(xué)術(shù)研究素養(yǎng),是無論如何也搞不好學(xué)問的。同學(xué)們一定要牢記:與“學(xué)術(shù)無禁區(qū)”相聯(lián)系的是“學(xué)術(shù)有規(guī)范”;與“大膽假設(shè)”緊緊相隨的是“小心求證”。有的同學(xué)在老師布置的寫一篇小論文的作業(yè)中,簡單地羅列事實,主觀地得出結(jié)論,最關(guān)鍵的論證過程恰恰缺乏。學(xué)會多方位、立體化的思維,善于側(cè)向思維,甚至逆向思維、反向思維,從矛盾的對立面的角度來思考問題。尊重并注意培養(yǎng)同學(xué)們的個性,實際上也就是培養(yǎng)同學(xué)們的創(chuàng)造性。當今社會是多元化的,對人才的需求也是多方面、多層次的。創(chuàng)新既不神秘,也并不困難,而是人的天性,關(guān)鍵是充分發(fā)揮這種潛力并不斷加以培養(yǎng)?,F(xiàn)代社會需要的是具有創(chuàng)造精神的開拓性人才。資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!創(chuàng)新的前提是學(xué)術(shù)自由,人格獨立。真正的學(xué)問家往往充滿浪漫主義精神,甚至“知其不可而為之”。我國著名刑法學(xué)權(quán)威教授有一篇文章,題目就是“緬懷片面”,對學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的認識可謂一針見血。也許胡適先生的話放在這里是合適的:“大膽假設(shè),小心求證”。德國哲學(xué)家康德有三大名著《純粹理性批判》、《實踐理性批判》、《判斷力批判》,這里的“批判”二字令人深思。學(xué)術(shù)研究的過程就是懷疑現(xiàn)實、批判現(xiàn)實的過程。揭示現(xiàn)實中的矛盾,指出現(xiàn)實中的弊端和缺陷,以之作為動力,從而促進法律發(fā)展,這就是學(xué)術(shù)研究的基本社會功能。肯定法律現(xiàn)實,這不是法理學(xué)的任務(wù),至少不是主要的任務(wù)。沒有反思也就沒有學(xué)術(shù)研究,當然也就不會產(chǎn)生法理學(xué)。人們常說哲學(xué)就是反思的學(xué)問,其實任何學(xué)問都是反思的學(xué)問。對于法學(xué)研究中的一些與眾不同的觀點,要么是完全贊同,要么是徹底否定,其理由也極其簡單,因為它們屬于唯物主義、辯證法或?qū)儆谖ㄐ闹髁x、機械論。強調(diào)學(xué)術(shù)性,也就是要求同學(xué)們明白,我們應(yīng)該以搞學(xué)術(shù)活動的方法來學(xué)習(xí)法理學(xué)。(三)法理學(xué)的學(xué)術(shù)性這里的學(xué)術(shù)性,主要是指專業(yè)性,以與大眾性、以及普及性相區(qū)別。除通常所講的馬列主義哲學(xué)以外,尤其要注意閱讀現(xiàn)代西方哲學(xué)著作。如果我們尚未學(xué)會理論思維,卻大談理論與實踐結(jié)合,實際上最后就只能是拋棄理論思維,在低層次上開展工作?!袄碚撘蛯嵺`相結(jié)合”是我們經(jīng)常談的一句話,但我們往往忽視了,這句話的前提是:理論與實踐是兩回事,不能相互混淆,二者有內(nèi)在矛盾。法理學(xué)在大陸法系國家又稱為法哲學(xué),大家知道著名哲學(xué)家黑格爾的法學(xué)名著題目就是《法哲學(xué)原理》,美國法學(xué)家博登海默有一本經(jīng)典著作就叫《法理學(xué)——法哲學(xué)及其法律方法》。哲學(xué)是時代的精華,它為其他所有學(xué)科提供基本的世界觀和方法論的指導(dǎo)。資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!理論思維從根本上講屬于哲學(xué)思維不懂哲學(xué),就談不上懂法理學(xué)。也不存在我們在方面研究已經(jīng)非常充分,而不需要進一步研究的問題。該書的一個基本的觀點就是,以前我們法理學(xué)界主要是研究形而上的問題,與實際偏離太遠,今后要扎扎實實研究“形而下”的現(xiàn)實問題。法學(xué)研究,尤其是法理學(xué)的研究、探討,可謂是“形而上學(xué)”的探討,未必和實踐結(jié)合非常緊密。他們不明白現(xiàn)實并不能直接證明任何東西,要證明必須通過邏輯推理和分析。我們習(xí)慣于把觀點和實踐直接結(jié)合在一起。沒有理論指導(dǎo)的實踐不是盲目的實踐,而是根本稱不上人的理性的實踐活動。理論來源于實踐經(jīng)驗,又高于經(jīng)驗。理論思維能力本身并不神秘,可以說它是人生來就具有的一種先天的能力,但起初這種能力與經(jīng)驗思維能力是渾然不分的,只有經(jīng)過后天的系統(tǒng)的訓(xùn)練才可能彼此分開,獨立出來。理論思維是法學(xué)理論課程,尤其是法理學(xué)課程所必須的。理論思維以經(jīng)驗思維為基礎(chǔ),是人們認識客觀世界的高級思維形式。往往自覺不自覺地進行直觀地思維,對于“是什么”比較關(guān)心,強調(diào)“結(jié)果到底是什么”,一心要盡快得出問題的答案,而對于“如何得出這種答案”的過程卻重視不夠,不大關(guān)心邏輯推理的途徑和步驟。法理學(xué)不同于刑法學(xué)、民法學(xué)等其它部門法學(xué),與律師論辯學(xué)、司法文書寫作等法律實務(wù)類課程更是相距甚遠。(二)法理學(xué)的理論性法理學(xué)課程屬于理論課程,具有鮮明的理論性,實際上它是所有法學(xué)課程中理論性最強的。在律師的眼里,只有違法者和守法者、有罪者和無罪者的區(qū)別,以及當事人和非當事人的區(qū)別。法律工作者在辦案中以法律為圭臬,與政治家不同,只能是“階級不分”、“敵我不分”。政治的因素可以,并且也只能,在法律工作者的具體工作中通過法律及法律的解釋反映出來,法律工作者不能直接以政治文件的內(nèi)容為依據(jù)來辦理案件。英國亨利六世時的官福蒂斯丘論述了關(guān)于法律職業(yè)具有神秘性的思想,即認為法律乃法官和律師界的特殊科學(xué)。法律的邏輯和政治的邏輯日漸分離,資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!法律成為一個相對自給自足的部門。法律運作由受過專業(yè)法學(xué)教育的律師、法官負責(zé),而不受宗教或政治的權(quán)威機關(guān)或人士所操縱或左右。法律獨立于政治的根源,從形式上講在于法律的專業(yè)化。由此可知,那種認為法律完全是政治的一部分,絕對受政治的控制和支配的觀點,實際上是把法律當成了政治的婢女。政治靈活多變,往往比較激進;而法律則相對穩(wěn)定、保守。政治主要反映社會統(tǒng)治集團的意志和要求,表現(xiàn)為統(tǒng)治與被統(tǒng)治之間的斗爭和階級之間的關(guān)系以及各階級內(nèi)部的關(guān)系;而法律反映的是國家意志,即社會中各階層利益沖突相妥協(xié)的產(chǎn)物,表現(xiàn)為各階層之間的合作或妥協(xié)。他們不斷擴大其社會影響和社會交涉能力,形成一股獨立的不容忽視的重要力量。從歷史上來看,法律是在政治、道德等社會控制手段的狹縫中,通過與它們不斷的抗爭而產(chǎn)生、發(fā)展并逐漸壯大的。法學(xué)也不是政治學(xué),法學(xué)家也不是政治家。有人的地方就會有政治,但不
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