【正文】 參考文獻：[1] 黃金榮 法的形式理性論——以法之確定性問題為中心 中國社會科學 [2] 艾四林 哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造 求是學刊 [3] 同注釋[1][4] 夏恿 法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值 中國社會科學 [5] 孫笑俠,應永宏 程序與法律形式化——兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素 浙江大學學報 [6] 高鴻鈞 清華法治論衡 第一輯 清華大學出版社 2000年[7] 同注釋[1][8] 陳興良 刑法哲學 中國政法大學出版社 1999[9] 同注釋[6][10] 同注釋[6][11] 葛洪義 法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當代中國立法和法理學的使命 摘自 中國公法網(wǎng)[20] 同上[21] 同注釋[6][22] 同注釋[6][23] 艾四林 哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造 求是學刊 [24] 同上[25] 梁治平法?法律?法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》[26(本文權屬文秘之音所有，)] 同上參考書目： 清華大學出版社 2000 法律出版社 2000、市民社會與法治 馬長山 商務印書館2002：邁向回應型法 諾內(nèi)特、塞爾茲尼克 中國政法大學出版社2004 吳玉章 法律出版社 高等教育出版社2000《法律的道德性》法律出版社1999 超越法律 中國政法大學出版社 2000 正義論 法律出版社 1999文章來源 蓮山課件 w w Y K M 2。[26 ]結論當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術精湛、結構嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預見行為的法律后果的可能性。但是，結果公正的實質(zhì)正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結果會有不同的感受。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設，如果現(xiàn)在談實質(zhì)法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。形式法治有利于維護實體權利。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益?？傊?，形式法治對于防止專權，保護人民權利起到了極為重要的作用。封建的君主專制時期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。綜上所述，當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。第三，實質(zhì)法治強調(diào)的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。第二，正如哈貝馬斯所言，“實質(zhì)法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質(zhì)條件，但結果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯。第一，實質(zhì)法治要求運用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。這一切無不體現(xiàn)了中國實現(xiàn)形式法治的艱難。[22]四、在我國強調(diào)法治形式合理性的意義（一）當代中國實行形式法治的必然性近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。盡管立法機制中權力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構或法官集團獨立運行和行使權力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權威力量的操控。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構的行為有可預期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關系。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權力相聯(lián)系，分享著權力的神圣性。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關系參加者活動的普遍原則。（一）普遍性形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會成員普遍遵守法律。然而，實際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實體價值上的正義。而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17] 因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關于法治形式合理性與實質(zhì)合理性的論爭，其實質(zhì)是法律確定性問題的爭論。更多的學者對其提出了批評和質(zhì)疑。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當于富勒所說的“法的外在道德”。[15]這一條要求強調(diào)了法治的外在規(guī)則性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對專制特權，而且提出了進一步的要求，即要求以實質(zhì)法治消除社會不公，實現(xiàn)實質(zhì)上的正義。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應穩(wěn)定、明確和獨立。第八,不容許執(zhí)法機構的自由裁量權歪曲法律。第六,法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第四,必須保障司法獨立。第二,法律必須是相對穩(wěn)定的。此后，拉茲也提出了形式法治的觀點并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。”［9］仔細分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項原則實際上強調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨立原則。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步?；仡櫄v史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經(jīng)是實質(zhì)法治。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加于所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。最后是普遍適用性。其次是可計算性?！保?］從韋伯關于形式合理性與實質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。關于二者的關系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實的性質(zhì)，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；實質(zhì)合理性具有價值的性質(zhì)它是關于不同價值之間邏輯關系的判斷?！盵7]實質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質(zhì)性”的。所謂 “實質(zhì)的”是指社會根據(jù)道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設計的固定法律規(guī)則處理社會問題。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。但是，形式化與理性化也有不同。［4］這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。按照韋伯的觀點，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會的法律從近代以來經(jīng)歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質(zhì)被社會所承認，得到人們的普遍認同。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會認為是正當?shù)??！盵2]而這種公認又是基于一定的社會公認價值。[1]因此，形式性是指法律強調(diào)其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內(nèi)在價值范疇。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理。論法治的形式合理性一、法律的形式合理性與實質(zhì)合理性在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質(zhì)合理性進行區(qū)分和理解。第三部分論述法治的形式合理性要求。本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統(tǒng)的分析，總結原先較為分散的觀點和論述，并努力提出一些新的觀點。目前國外對于形式法治和實質(zhì)法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現(xiàn)實質(zhì)法治的要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質(zhì)法治。法治的形式合理性是一種客觀合理性，具有事實的性質(zhì)，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；符合形式合理性的法治被稱作形式法治，它不涉及人的主觀好惡以及主觀上的評價，因此，形式法治可以反對專制特權；形式法治有利于維護實體權利；形式法治有利于確保司法公平；形式法治既是市場經(jīng)濟的要求，又反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。第五篇：論法治的形式合理性文章來源 蓮山課件 w w Y K M 2 摘要 依法治國作為當代中國的根本治國方略具有嚴格的形式性。在先知穆圣歸真之后﹐他的弟子們經(jīng)歷了數(shù)代學者的刻苦鉆研和辯論﹐歷時數(shù)百年的過程﹐最后形成了四大學派法學家﹐固定了穆斯林世界的法學原則。假如后來者求婚得手﹐雙方成婚﹐他必須請求先行者向真主發(fā)誓的寬恕﹐他的罪過才能赦免。先知穆圣說﹕“一個信士是另一個穆斯林的弟兄﹐因此逼人太盛是不合法的行為﹐也不許可去爭奪有人正在求婚的女子﹐直到對方志愿解除向她求婚。”(2﹕235)婚姻的預備階段﹐現(xiàn)在的