【正文】 ○6胡建淼《外國行政法規(guī)與案例評述》,中國法制出版社?？傊?，國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進行全面規(guī)范，使我國公民、法人和其它組織權(quán)利的救濟和國家權(quán)力的制約得到更為可靠的法律保障，從而加快我國民主法制建設(shè)的進程。同時，因這種精神損失，還會使其喪失許多應(yīng)有的機會，增加許多機會成本，帶來間接的非物質(zhì)損失。行政不作為的精神損害主要表現(xiàn)在由于行政主體的不作為，導(dǎo)致相對人本應(yīng)避免的損害而沒有避免，使相對人心靈受到不應(yīng)有的打擊，從而造成身體健康狀況的惡化，產(chǎn)生心理擔(dān)憂和痛苦，帶來精神損失。我國現(xiàn)行《國家賠償法》將（五）、將精神損害納入國家賠償范圍○損害賠償限定為對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成的直接損害，不包括間接損害賠償和精神損害賠償。”這樣就可以使行政賠償義務(wù)機關(guān)根據(jù)具體情況，合理確定應(yīng)當(dāng)支付的賠償費用。這樣就明確了行政不作為賠償義務(wù)機關(guān)，有利于賠償責(zé)任的履行。（三）、明確行政不作為賠償責(zé)任的賠償義務(wù)機關(guān)?？蓪ⅰ秶屹r償法》第4條增加一款，表述為:“因負有法定行政職責(zé)的行政機關(guān)及其工作人員不履行法定職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”○后就將賠償?shù)姆秶鷶U大到了包括違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)的行政權(quán)行使的全領(lǐng)域。四、行政不作為國家賠償?shù)牧⒎ㄋ伎迹ㄒ唬?、在《國家賠償法》總則中明確規(guī)定行政不作為由國家負賠償責(zé)任。（四）、行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因 4。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。（三）、給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。這里的“可能實施”是指根據(jù)當(dāng)時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第一，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負有積極實施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。（一）、必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。可見，根據(jù)《行政訴訟法》之規(guī)定，行政不作為3。《行政訴訟法》第4條、第5條規(guī)定，公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，或者申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，公民、法人和其他組織向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這里的“違反行政職責(zé)”應(yīng)當(dāng)涵括了行政不作為。這里的“其他違法行為”，是個保底條款，包括列舉之外的2?！倍?3 政不作為正是行政主體違法行使職權(quán)產(chǎn)生的。《國家賠償法》作為規(guī)范國家賠償制度的專門性法律，雖然沒有明確規(guī)定國家對行政不作為造成的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但也沒有排除這種賠償責(zé)任。由此，將行政不作為這一違法行為納入國家賠償責(zé)任之列是對公民憲法權(quán)利的重要保障。由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。憲法是國家的根本大法，是立法的依據(jù)，具有最高的法律效力。如果對此種怠權(quán)的行為不予以嚴格追究，對行政機關(guān)及其工作人員不予法律嚴懲，不責(zé)令行政機關(guān)對受害人遭受的損害予以賠償，就會出現(xiàn)有違法的行政不作為得不到有力監(jiān)督和制約，與人民授權(quán)的目的不相符合，與依法行政的基本要求不相符合。從行政法律制度來看，通過 2 行政復(fù)議和行政訴訟已經(jīng)能較好地解決行政不作為違法性的確認問題，但是救濟的結(jié)果卻只是確認不作為或限期作為?，F(xiàn)代法治強調(diào)權(quán)利本位，以對公權(quán)的規(guī)制和對私權(quán)的保護為基本特征。這里的“其它違法行為”，也應(yīng)當(dāng)包括行政不作為。其次《國家賠償法》作為規(guī)范國家賠償制度的專門性法律，雖然沒有明確規(guī)定國家對行政不作為造成的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但也沒有排除這種賠償責(zé)任。另外，《行政訴訟法》第６７條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員做出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償。首先，《中華人民共和國行政訴訟法》以下簡稱《行政訴訟法》作為全國人民代表大會制定的基本法律，對行政不作為做了相應(yīng)規(guī)定。在《國家賠償法》中明確國家對行政不作為應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，是落實憲法原則規(guī)定的具體體現(xiàn)?！睉椃ㄊ菄业母敬蠓?，具備最高的法律效力。我國《憲法》第４１條明確規(guī)定：公民“對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利。筆者認為，對行政不作1。行政實踐中的行政不作為與法律授權(quán)的目的不相符合，不僅嚴重侵害行政相對人的合法權(quán)益，也削弱了政府權(quán)威，還降低人民對于政府的信任，嚴重阻礙法治進程，建立健全行政不作為國家賠償責(zé)任制度是保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益和監(jiān)督行政行為的現(xiàn)實需要。這項修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機關(guān)。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。這樣補充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負法定義務(wù)國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在實踐中可操作性不強，也比較容易引起爭議，因此，筆者認為只有補充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實現(xiàn)。這種因果關(guān)系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。因果關(guān)系問題是個十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”。例如，案例3 中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。、法人和其他組織造成了實際的損害。這里的“可能實施”是指根據(jù)當(dāng)時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負有積極實施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務(wù)，如果不負有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。四、行政不作為違法國家負賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定 在明確行政不作為違法國家應(yīng)負賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負賠償責(zé)任這一原則，實際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任的規(guī)定是對憲法原則規(guī)定的落實。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”。只有這樣《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現(xiàn)。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任的大門，不對現(xiàn)行不完善的法律進行修改。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進的立法經(jīng)驗，我們可以視為人類共同的精神財富加以借鑒?！? 〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項規(guī)定：“公權(quán)力機關(guān)違反對他人承擔(dān)公法義務(wù)時，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害”。首先，從國外情況看。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會主義市場經(jīng)濟體制形式需要。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對財政不利之說，更談不上影響行政機關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。”上述二項規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第4 條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對國家財政不利，負面影響行政機關(guān)工作人員的工作積極性。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。不贊成將行政不作為違法由國家負賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個人有法定的義務(wù)為前提。行政機關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機關(guān)都負有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機關(guān)也必須積極、認真履行。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。否則，會將行政越權(quán)違法、向社會攤派等行政機關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認為這種理解是分類標準所致，本文在此不詳述。其次，必須認識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在法學(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂。另外在界定行政不作為違法的主體時還應(yīng)充分考慮到負有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機關(guān)委托的個人的不作為違法情況。案例1 中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況?！? 〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！薄?〕這些對行政不作為的界定?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可