【正文】 參考書目：○1高辰年《論行政不作為的賠償責(zé)任》載于《行政法學(xué)研究》2000版，第4期 ○2陳小君、方世榮《具體行政行為幾個疑難問題的識別研析》，中國法學(xué)，1996年第9期○3羅豪才《中國司法審查制度》北京大學(xué)出版社，—169頁 ○4馬懷德國家賠償法《理論與實務(wù)》,中國法制出版社，1996版⑤石佑啟《試析行政不作為的國家賠償責(zé)任》，載自《法商研究》1999年第1期。如由于行政主體的不作為使相對人的名譽權(quán)受到損害，這種痛苦和擔(dān)憂往往是十分強烈的，會極大地毀壞相對人的身心健康。6?？蓪ⅰ秶屹r償法》第7條第一款修改為“行政機關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定行政職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”。（二）、在《國家賠償法》行政賠償范圍中明確規(guī)定行政不作為的國家賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系是只要果關(guān)系○ 行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實施的情況下而不實施。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防隊救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應(yīng)承擔(dān)行政不作為違法的責(zé)任。侵犯行政相對人的合法權(quán)益造成損害的，國家應(yīng)當(dāng)進行賠償○三、行政不作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件。（三）、《行政訴訟法》也不排除行政不作為賠償責(zé)任。同時，根據(jù)該法第3條、第4條有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定，行政主體及其工作人員在行使行政職權(quán)時的其他違法行為造成公民身體傷害或者死亡以及造成財產(chǎn)損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。（二）、《國家賠償法》沒有排除行政不作為的賠償責(zé)任。我國《憲法》第41條規(guī)定：“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利。而這種結(jié)果往往可能是在特定時間過后成為一種毫無價值的救濟，即使仍有價值，也由于時間的拖延而給相對人造成了不少不應(yīng)有的損失，比如說貽誤商機、喪失特定的就業(yè)機會、減少收入等。（三）是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進依法行政的需要。”根據(jù)《行政訴訟法》的上述規(guī)定，行政不作為侵犯行政相對人的合法權(quán)益造成損害的，國家應(yīng)當(dāng)進行賠償。（二）是貫徹實施法律的需要。由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。一、確立行政不作為國家賠償責(zé)任的必要性及其價值由于我國現(xiàn)行《國家賠償法》對行政不作為的國家賠償責(zé)任沒有做出明確規(guī)定，不但導(dǎo)致理論界和實務(wù)界對此問題存在不同看法，而且使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到一定程度的損害?！毙薷臑椋骸靶姓C關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”。《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)模芎θ擞腥〉觅r償?shù)臋?quán)利”。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想 正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實際工作的爭議。、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。這包括三層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實施的情況下而不實施。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考： （包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。第三，充分保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機制。“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。第二，隨我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)進入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進入快車道，建立和完善各項法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時理論依據(jù)的局限性所致。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（The Federal Tort claim Act）第1346條規(guī)定的美利堅合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動行政作為將成為具體行政行為的主要方式。??（四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實際?！缎姓V訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識上的錯誤而未履行。持有這種觀點的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。因此，在理論和實踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷?！? 〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！? 〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。實踐中行政機關(guān)、審判機關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發(fā)生。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止侵害時，可以適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，國家賠償在此的目的在于給予行政機關(guān)壓力迫使其承擔(dān)責(zé)任，使其不作為的成本要大于不作為的收益。并且通常說來，采取特定的權(quán)限行使這樣的一種措施不僅是采取“盡可能限制的措施”，同時也應(yīng)包含行政指導(dǎo)的情報提供等措施。裁量權(quán)消極的濫用論，在具體的狀況下以各種各樣的事情作為考慮的要素，因此具有能夠靈活地引導(dǎo)出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的長處。首先，一般認(rèn)為，裁量權(quán)零收縮論雖然具有要件明確而適用簡單的優(yōu)點，但是另一方面，也存在著不能考慮由于權(quán)限的行使而產(chǎn)生的不利益。在這個方面承擔(dān)國家賠償責(zé)任的案件是無止境地擴大的。由于公益是個體利益的堆積，直接的說，因此作為該公共利益的構(gòu)成部分即個體的歸屬主體個人之間的關(guān)系，行政機關(guān)不負(fù)侵害防止義務(wù)。公權(quán)力不行使要件欠缺說。⑤國民對于行使權(quán)限的期待（期待可能性）。作為裁量權(quán)收縮為零的要件，也應(yīng)包括以下這些條件：①來自生命、身體、財產(chǎn)的危險逼迫。不行使行政權(quán)限=加害行為論。公共利益=個體利益的集成論。若根據(jù)反射的利益論，賦予行政機關(guān)權(quán)限的法律不具備保護受害人利益的宗旨，在這樣的情形下，行政權(quán)限的不行使和被害者之間在關(guān)系上不能稱為違法。三、根據(jù)界定來判斷行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任（行政不作為的違法性）首先，國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是需要鑒別的，如果以公務(wù)員主觀過錯作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，那么這采取的是過錯責(zé)任作為歸責(zé)原則。只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，行政主體沒有履行該義務(wù)而造成行政相對人合法權(quán)益的損害，該行政不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人合法權(quán)益的損害之間就存在因果關(guān)系。（2）當(dāng)不存在第三加害人時也包括兩種情況即行政機關(guān)主動積極地對相對人進行侵害（屬于行政作為下的侵害）以及行政機關(guān)受制于自身資源時間能力環(huán)境等不可抗拒因素而沒有盡到法定義務(wù)。而在國家賠償中只需要滿足國家機關(guān)的具體行為對相對人和合法權(quán)益造成損害，沒有過于強調(diào)二者間的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，國家賠償強調(diào)的是一種侵害事實。學(xué)者們對行政不作為的含義有不同的論述，主要有以下幾種：第一種觀點認(rèn)為行政不作為就是指行政機關(guān)消極的不做出一定的動作；第二種觀點認(rèn)為行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)法定職責(zé)卻不履行或者拖延履行的一種行為方式；第三種觀點認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，且具有作為的可能性，而在程序上有所不為的行為，其實質(zhì)是行政主體消極放棄行政權(quán)力的一種違法行政行為。再次行政主體對行政相對人的合法權(quán)益造成事實上的損害，這種損害當(dāng)然是確定的、客觀的；而且損害的事相對人合法的、受國家保護的權(quán)益；另外，損害應(yīng)該是對某一特定對象產(chǎn)生的，如果是普遍負(fù)擔(dān)國家不負(fù)責(zé)任（涉及具體和抽象行政行為的界定）此外，國家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系，是以國家機關(guān)及公務(wù)員的公職義務(wù)為基礎(chǔ)，已受到法律保護的受害人權(quán)益為依托，以違反公職義務(wù)與權(quán)益受到損害間的關(guān)系為內(nèi)容，用客觀、恰當(dāng)、符合正常社會經(jīng)驗的方式衡量和確定的邏輯關(guān)系。四、參考文獻(xiàn)朱新力《論行政不作為違法》 法學(xué)研究黃志強《行政不作為相關(guān)法律問題探析》王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究》第三篇：關(guān)于行政不作為情況下國家賠償?shù)膸c思考關(guān)于行政不作為情況下國家賠償?shù)膸c思考一、國家賠償?shù)慕缍ㄒ约皹?gòu)成要件（普遍性）根據(jù)目前主流觀點，國家賠償?shù)臉?gòu)成要件包括主體要件、行為要件、損害要件、損害行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系要件以及法律要件等5大部分。行政不作為賠償中的因果關(guān)系不能簡單地理解為直接因果關(guān)系。對于行政不作為導(dǎo)致的將來可能發(fā)生亦可能不發(fā)生的不確定狀態(tài)的“損害”，不屬于客觀的“損害”，行政不作為導(dǎo)致的“損害”必須針對公民、法人和其他組織的“合法權(quán)益”而發(fā)生，非法利益不受法律保護。行政不作為導(dǎo)致國家賠償?shù)臉?gòu)成要件主要可以從以下方面論述：行政不作為客觀存在行政不作為客觀存在是行政不作為國家賠償責(zé)任的前提要件，行政不作為被行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定和人民法院的行政判決確認(rèn)違法是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的首要條件。在實際案例中，也出現(xiàn)過不作為行為使行政相對人獲得不當(dāng)利益而使國家利益受損的情形。三、正文（一）行政不作為之界定對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。二、項目簡介行政不作為是相當(dāng)于行政作為而言的一種行政行為，其與違法的行政作為行為一樣，會侵犯行政相對人的合法權(quán)益。作者單位：江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院第二篇：淺談行政不作為違法國家賠償責(zé)任淺談行政不作為的國家賠償責(zé)任姓名：吳越夢 學(xué)號：1304060072一、項目研究意義行政主體的行政行為，從方式上表現(xiàn)為行政作為與行政不作為。[10]參見石佑啟著《行政不作為一起的國家賠償責(zé)任探討》，行政法學(xué)研究1998年第4期。[5]參見覃耀進著《關(guān)于行政不作為案件的調(diào)查和司考》，中國法院網(wǎng)，2006(12)，[6]參見黃學(xué)文，王英誠著《三亞百名學(xué)生狀告政府不作為勝訴》，中國法院網(wǎng)，2003(3)。注釋：[1]參見孫運利著《論行政不作為的國家賠償責(zé)任》，山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報2003年版，第67頁。三是便于計算，簡便易行?！边@樣就將行政不作為責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機關(guān)和其工作人員不履行、不正確履行法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時明確了只有受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任?！毙薷臑椋骸靶姓C關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不履行、不正確履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。將現(xiàn)行規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”，修改為“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或者不履行、不正確履行其法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受