【文章內容簡介】 而無履行的可能，則不構成行政不作為。一般來講，凡因不可抗力等客觀原因使行政主體無法履行其法定作為義務，即不具備履行的能力，結果導致未能履行義務的，不屬于行政不作為。根據(jù)以上界定，我們可以將行政不作為分為以下2種情況即：（1）當存在第三加害人時，行政機關沒有及時或者完全阻止侵害人對侵害客體的侵害包括兩種情形即行政機關有能力、有機會阻止但沒有阻止和由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止以及行政機關和加害人一起對相對人造成侵害。（2）當不存在第三加害人時也包括兩種情況即行政機關主動積極地對相對人進行侵害（屬于行政作為下的侵害）以及行政機關受制于自身資源時間能力環(huán)境等不可抗拒因素而沒有盡到法定義務。最后，行政機關的不作為和相對人合法權益受到損害具有內在因果聯(lián)系 即行政不作為與公民、法人或其他組織合法權益的損害之關存在因果關系。因果關系是連接責任主體和損害事實的紐帶，是國家承擔賠償責任的基礎與前提。我們可以認為行政不作為不一定導致?lián)p害的發(fā)生或者擴大，但沒有行政不作為，該損害必定不會發(fā)生或者擴大。只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，行政主體沒有履行該義務而造成行政相對人合法權益的損害，該行政不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人合法權益的損害之間就存在因果關系。這里的因果關系較國家賠償?shù)哪欠N普遍性的因果關系聯(lián)系較弱。主要是因為行政不作為并不是對相對人產(chǎn)生直接侵害，它只是一種侵害得以擴大的外部條件。由此可見，行政不作為所承擔的國家賠償責任是一種特殊情況的賠償責任，它強調的是行政機關由于消極的不作為行為而導致相對人的權益受到損害；強調的是行政不作為和損害結果具有內在的聯(lián)系即正是由于行政沒有承擔作為公共利益維護者的角色，放任各種損害實體對相對人進行侵害，特別是當存在第三加害人的情況時，行政不作為會助長加害人的囂張氣焰，客觀上加深了對相對人的侵害，也使行政機關的合法性和權威性受到損害。三、根據(jù)界定來判斷行政不作為是否應承擔國家賠償責任（行政不作為的違法性）首先，國家賠償?shù)臍w責原則是需要鑒別的，如果以公務員主觀過錯作為國家賠償?shù)臉嫵梢敲催@采取的是過錯責任作為歸責原則。如果以公務人員的行為違法作為國家賠償?shù)臉嫵梢?，那么這采取的是違法歸責原則。行政不作為強調行政機關應承擔而沒有承擔法定義務，這既包含了公務員主觀過錯也包括了公務人員的行為違法，公務人員沒有承擔相應的維護公民權益的責任，這種行為違背了公務人員作為被信賴者和公民作為保護者的信賴保護原則，即使公務人員沒有主動侵害相對人，但違背了對當事人的保護職責，造成相對人的合法權益受到損害，因此這種行為就是一種違法行為；另外，在很多情況下，很多公務人員沒有對公民的責任意識，放任其受到損害，是一種主觀過錯 其次，對于行政不作為是否應承擔國家賠償?shù)牧硪粋€依據(jù)是該行為是否為具體行政行為，在前面的敘述中有此介紹即損害應該是對某一特定對象產(chǎn)生的，如果是普遍負擔國家不負責任（涉及具體和抽象行政行為的界定）。其次根據(jù)反射利益論，即由于私人（包括法人）的加害行為而受到侵害的人，如果存在著這樣的一個前提，即行政機關基于和被害者之間的關系而負有防止發(fā)生損害的義務，如果行政機關的不作為是違法的，受害人可以請求國家賠償。若根據(jù)反射的利益論，賦予行政機關權限的法律不具備保護受害人利益的宗旨，在這樣的情形下，行政權限的不行使和被害者之間在關系上不能稱為違法。該法律對于保護被害人的利益完全是因為別的宗旨的存在，這是不言而喻的。但被害人的利益與法律所要保護的利益不是沒有關系的，即使存在著被害人的利益包含于法律所要保護的利益這樣的情形，法律也僅是以保護一般的公共利益為宗旨，因而即使是不保護被害人的個體利益，行政權限的不行使還是不能稱為違法的?？朔@種形式的反射利益論，拓展被害人的救濟途徑，特別是對于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下這幾種觀點。公共利益=個體利益的集成論。其中一個理論是公共利益不是離開個人的個體利益而存在的，而是由個體利益堆積而成的[1].這個理論在保護法律公共利益時，與保護構成這個公共利益的個體利益是相同的。公共信托論。另外一個理論時，國民委托行政機關調整社會的利害對立關系，行政機關基于委托公務的國民應該負有履行公務的責任和義務，因此，根據(jù)行政機關任務的完成，國民得到的利益不是單純的反射利益[2].樹立該理論時，與公共利益=個體利益的集成論被作過同樣的解釋。不行使行政權限=加害行為論。還有一個理論就是，在裁量權具備了收縮為零的要件下（后面論述），行政機關防止發(fā)生侵害而特意不行使權限，這和行政機關因其自身的原因而產(chǎn)生的加害行為是一樣的[3].不作為的違法性行政權限的不行使在什么樣的場合應被評議為違法這樣的問題，籠統(tǒng)地說有以下這些見解。裁量權零收縮論。在具備行使權限的要件的場合，以實際上是否行使權限為原則，行政機關被委托享有行政的自由裁量權，在保留一定的要件時，收縮該裁量權的范圍，使之變?yōu)榱?，行使權限這樣的決定則變成唯一的正確決定，這樣的理論即是裁量權零收縮論。作為裁量權收縮為零的要件，也應包括以下這些條件：①來自生命、身體、財產(chǎn)的危險逼迫。②行政廳能預見到該危險（預見可能性）。③由于行使權限能夠回避損害的發(fā)生（回避可能性）。④通常能夠舉出除了行使權限以外，沒有能夠回避損害發(fā)生的其他手段（補充性）。⑤國民對于行使權限的期待（期待可能性）。裁量權消極的濫用論。像裁量權零收縮論一樣，裁量權消極的濫用論需立足于一定的要件，與具備的情況相適應，依照制定該權限的法律宗旨不行使權限而顯著地欠缺合理性的時候，這即是濫用權限（不是積極的行使權限，對于不行使這種消極的態(tài)度是“消極的濫用”），是違法的。這就是裁量權消極的濫用論的立場。公權力不行使要件欠缺說。這個學說法律文語采用“能夠”這樣的規(guī)定格式，但是大多數(shù)時候在一定的狀況下，被解釋為對行政機關課以作為義務[5].在一定的狀況下，行政機關是沒有不作為的自由的，因此當然欠缺不行使公權力的要件。誠然，關于行政機關被課以作為義務的狀況存在與否，以全面地考慮裁量權零收縮論所提示的事情作為所要決定的因素，因此這個學說在結果上和裁量權零收縮論是相同的，只不過說明的方法不一樣罷了。反射利益首先，在公共利益=個體利益的集成論中，公共利益是個體利益的堆積，即使按照這個說法，法律所體現(xiàn)的保護現(xiàn)有利益的宗旨與法律所體現(xiàn)的保護構成該公共利益的個體利益的歸屬主體即個人的利益的宗旨之間還是存在著距離的。由于公益是個體利益的堆積，直接的說，因此作為該公共利益的構成部分即個體的歸屬主體個人之間的關系，行政機關不負侵害防止義務。其次，關于公共信托論，存在著以下的問題。即是，行政的權限即使是為了國民的利益而接受國民委托并基于這個原因而行使，但是法律所保護的國民可分為一般國民和個體國民，從接受國民的委托而進行行政活動這一點來看，不能夠導致國民個人直接得到的利益不是反射的利益這樣的結論的產(chǎn)生。此外，在公共信托論中，如果反射的利益性被否定，那么被作為反射的利益的情形是幾乎不存在的。在這個方面承擔國家賠償責任的案件是無止境地擴大的。關于權限不行使=加害行為，行政的不作為為什么能夠說等同于行政自身所實施的積極的加害行為，這是相當明確地。此外，本來應該是反射利益的，如今轉化為為法律所保護的利益，這也是很奇怪的。權限不行使的違法對于前面所論述的關于權限不行使的違法性的各種學說，進行諸如以下的評價。首先，一般認為，裁量權零收縮論雖然具有要件明確而適用簡單的優(yōu)點，但是另一方面，也存在著不能考慮由于權限的行使而產(chǎn)生的不利益。這樣的問題在涉及生命、健康這些其他任何東西都難以代替的利益被暴露于危險時，行使權限的另一方最好不要考慮經(jīng)濟上所受的損失。當行政權限的行使是為了保護財產(chǎn)等經(jīng)濟利益時，利益衡量的途徑就按照應有的樣子被拓展開了。對于公權力不行使要件欠缺說進行相同的評價也是妥當?shù)?。裁量權消極的濫用論，在具體的狀況下以各種各樣的事情作為考慮的要素，因此具有能夠靈活地引導出妥當?shù)慕Y論的長處。但是在其他方面則具有以下的難點。即是，存在著以行政的特定措施（權限行使）為焦點，而以該權限的不行使的違法性如何這樣的問題設定為前提的難點（裁量權零收縮論和公權力不行使要件欠缺說在這一點上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行為的情形是不是違法，應該轉換為不能阻止損害的發(fā)生而只好適應侵害的發(fā)生，這從法律上應該如何進行評價的思維方式[8].假如以剛才的基本權保護義務作為前提，由于國家（行政機關）負有應該保護基本權益的義務，為了防止與基本權利有關的損害的發(fā)生，必須采取盡可能限制的措施。并且通常說來，采取特定的權限行使這樣的一種措施不僅是采取“盡可能限制的措施”，同時也應包含行政指導的情報提供等措施。因此為了防止損害的發(fā)生，不是“應該做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要獲知行政機關實際上所采取的措施是適當?shù)摹倪@個觀點來看，從發(fā)生侵害的可能性到發(fā)生侵害這個過程中必須調查行政協(xié)調的全過程，采取審查是否在某個地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的發(fā)生的可能這樣的判斷結構。措施：國家賠償應該視行政不作為的具體情況而定，對于存在第三加害人時，行政機關有能力、有機會阻止但沒有阻止時，應該由行政機關承擔更多責任。由于自身能力、資源有限而沒有很好地阻止侵害時，可以適當承擔責任，國家賠償在此的目的在于給予行政機關壓力迫使其承擔責任，使其不作為的成本要大于不作為的收益。前文中對于法律要件的敘述明白指出法律沒有規(guī)定國家賠償責任，即使公民受到國家機關違法侵害，國家也可能不承擔賠償責任，即無法不依現(xiàn)象，因此對于行政不作為的法律上的界定應該更加明晰，從而使行政不作為的國家賠償有據(jù)可依。第四篇：行政不作為違法的國家賠償責任研究行政不作為違法的國家賠償責任研究【 正 文 】一、問題的提出 我們在實踐中遇到了這樣一些案例： “虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點工程，在整個虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項審批、規(guī)劃設計、工程招投標、質量監(jiān)督、施工許可、承擔施工任務單位和個人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關部門提出虹橋有質量問題，有關職能部門仍然沒履行法定職責，致使慘案發(fā)生。雖然有關責任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個人，他們損失應由誰來承擔呢？ ，擬開辦一個食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個多月的裝修準備工作和對員工進行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5 月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責、給自己造成了30000 萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責、賠償自己的損失。李某的損失應由誰來承擔？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機關或個人沒有履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕或者不予答復的”；“申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”；“認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定 研究行政不作為違法的國家賠償責任問題，首先，應從法學理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數(shù)學者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機關不履行法定職責的行為?！? 〕第四種表述：行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)。”〔4〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機關在方式或內容上有積極作為的義務，但其不為的狀態(tài)。〔5 〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！? 〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國