【正文】 2023年 3月 28日星期二 上午 12時(shí) 30分 37秒 00:30: 1比不了得就不比，得不到的就不要。 00:30:3700:30:3700:30Tuesday, March 28, 2023 1乍見翻疑夢(mèng)，相悲各問年。 00:30:3700:30:3700:303/28/2023 12:30:37 AM 1以我獨(dú)沈久，愧君相見頻。 靜夜四無鄰，荒居舊業(yè)貧。判斷公司收回股份的決議是否執(zhí)行問題，應(yīng)當(dāng)是在公司收回的決議一徑作出并向相對(duì)人送達(dá)決定內(nèi)容后，就應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)實(shí)施完畢，公司就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。即無論是隱性的股東，還是接受股份轉(zhuǎn)讓變成的新股東，抑或本次爭(zhēng)議的公司收回股東股份的個(gè)案，其生效的標(biāo)志應(yīng)當(dāng)為雙方認(rèn)可。 故股東大會(huì)的決議涉及收回股東股份，公司不能隨意性撤銷，因其決議是有效的民事法律行為，又經(jīng)被告收回股東的簽收，構(gòu)成了雙務(wù)合同的性質(zhì)，其撤銷行為，也應(yīng)經(jīng)被收回股東的認(rèn)可，或者協(xié)商下形成合意才能變更，而一審法院卻將該決議的界定為可以由一個(gè)單位作出的單方的法律行為，因而判定可以不經(jīng)決議相對(duì)人同意，就可擅自單方撤銷，同時(shí)不承擔(dān)任何法律責(zé)任，其認(rèn)定缺乏法律依據(jù)，是值得商榷的。原告作為被告股東，并未發(fā)生變化，所占股份也未減少，被告股東大會(huì)決議沒有給原告造成任何實(shí)際損失”為由，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，并判決案件受理費(fèi) 19712元原被告各承擔(dān) 50﹪ ，為此，原告不服已提起上訴。 ? 瀘州實(shí)業(yè) (集團(tuán) )有限公司在收到法院傳票后，自知理虧，便于法院決定的開庭日前即 2023年 11月 15日以 《 第二屆第二次股東大會(huì)決議 》 的形式，撤銷了第一次會(huì)議中關(guān)于公司可以單方?jīng)]收股東股份的內(nèi)容（實(shí)際所謂第二次會(huì)議并沒有召開，以未通知被收回股權(quán)的股東參加，張應(yīng)萍出庭前也不知道有這次會(huì)）。明確表示股份可以給出，股金應(yīng)予給付。為此，股東張應(yīng)萍找到上級(jí)主管局反映情況，要求公司改變錯(cuò)誤的決定，但公司以收回股份是股東會(huì)決議的決定為由，拒絕改變其對(duì)部分股東的股權(quán)予以收回的決定。 ? 其后，公司管理層根據(jù)該決議將公司名下的 8個(gè)個(gè)人股東的股份予以收回，并將決議書送達(dá)被收回股份的 8個(gè)股東，其中被收回股權(quán)的股東張應(yīng)萍在該公司的股份 ，被公司按決議予以收回。 ?公司責(zé)令原告股東提供擔(dān)保是有條件的，即只有當(dāng)作為被告的公司能夠證明股東為惡意時(shí)才有權(quán)請(qǐng)求法院責(zé)令原告提供擔(dān)保。 ?股東依法提起股東（大）會(huì)、董事會(huì)的決議無效與撤銷訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。 ? 除斥期間：自決議作出之日起六十日內(nèi)。 ? 撤銷原因： ? 召集程序之瑕疵； ? 表決程序之瑕疵； ? 決議內(nèi)容違反章程。 ?股東（大）會(huì)、董事會(huì)的決議被認(rèn)定無效后，該決議自始無效?！? ?決議內(nèi)容的瑕疵 —— 無效確認(rèn)之訴 ?決議程序的瑕疵 —— 撤銷之訴 ?“決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)”應(yīng)解釋為強(qiáng)制性規(guī)定。 ?《 公司法 》 第 22條第 1款、第 2款規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。 ?上市公司董事會(huì)秘書空缺期間，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)指定一名董事或高級(jí)管理人員代行董事會(huì)秘書的職責(zé)，并報(bào)證券交易所備案，同時(shí)盡快確定董事會(huì)秘書人選。 ?上市公司應(yīng)當(dāng)在聘任董事會(huì)秘書時(shí)與其簽訂保密協(xié)議，要求其承諾在任職期間以及在離任后持續(xù)履行保密義務(wù)直至有關(guān)信息披露為止，但涉及公司違法違規(guī)的信息除外。 ? 根據(jù)深圳證券交易所的 《 股票上市規(guī)則 》 ，董事會(huì)秘書的職責(zé)如下： ? （ 1）負(fù)責(zé)公司和相關(guān)當(dāng)事人與證券交易所及其他證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的及時(shí)溝通和聯(lián)絡(luò)，保證證券交易所可以隨時(shí)與其取得工作聯(lián)系； ? （ 2）負(fù)責(zé)處理公司信息披露事務(wù)，督促公司制定并執(zhí)行信息披露管理制度和重大信息的內(nèi)部報(bào)告制度，促使公司和相關(guān)當(dāng)事人依法履行信息披露義務(wù)，并按規(guī)定向證券交易所辦理定期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告的披露工作； ? （ 3）協(xié)調(diào)公司與投資者關(guān)系，接待投資者來訪，回答投資者咨詢，向投資者提供公司披露的資料； ? （ 4）按照法定程序籌備董事會(huì)會(huì)議和股東大會(huì)，準(zhǔn)備和提交擬審議的董事會(huì)與股東大會(huì)的文件； ? （ 5）參加董事會(huì)會(huì)議，制作會(huì)議記錄并簽字； ? （ 6）負(fù)責(zé)與公司信息披露有關(guān)的保密工作，制訂保密措施，促使公司董事會(huì)全體成員及相關(guān)知情人在有關(guān)信息正式披露前保守秘密，并在內(nèi)幕信息泄露時(shí)，及時(shí)采取補(bǔ)救措施并向證券交易所報(bào)告； ? （ 7）負(fù)責(zé)保管公司股東名冊(cè)、董事名冊(cè)，控股股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員持有公司股票的資料，以及董事會(huì)、股東大會(huì)的會(huì)議文件和會(huì)議記錄等； ? （ 8）協(xié)助董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員了解信息披露相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、股票上市規(guī)則、證券交易所其他規(guī)定和公司章程，以及上市協(xié)議對(duì)其設(shè)定的責(zé)任； ? （ 9）促使董事會(huì)依法行使職權(quán)；在董事會(huì)擬作出的決議違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、 《 股票交易規(guī)則 》 、證券交易所其他規(guī)定和公司章程時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒與會(huì)董事，并提請(qǐng)列席會(huì)議的監(jiān)事就此發(fā)表意見；如果董事會(huì)堅(jiān)持作出上述決議，董事會(huì)秘書應(yīng)將有關(guān)監(jiān)事和其個(gè)人的意見記載于會(huì)議記錄上，并立即向證券交易所報(bào)告； ? （ 10） 《 公司法 》 和證券交易所要求履行的其他職責(zé) ?有下列情形之一的人士不得擔(dān)任上市公司董事會(huì)秘書： ? （ 1）有 《 公司法 》 第 147條規(guī)定情形之一的； ? （ 2）自受到中國(guó)證監(jiān)會(huì)最近一次行政處罰未滿 3年的； ? （ 3）最近三年受到證券交易所公開譴責(zé)或 3次以上通報(bào)批評(píng)的； ? （ 4）本公司現(xiàn)任監(jiān)事； ? （ 5）證券交易所認(rèn)定不適合擔(dān)任董事會(huì)秘書的其他情形。上市公司的董事會(huì)秘書，與一般意義上的秘書是完全不同的。 ?我國(guó) 《 公司法 》 第 124條規(guī)定：“上市公司設(shè)董事會(huì)秘書，負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜。 ?根據(jù)法律規(guī)定，我國(guó)監(jiān)事會(huì)的職能主要是檢查公司財(cái)務(wù)和對(duì)董事、經(jīng)理違反法律法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督等。 ? ，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。 ? 上市公司承擔(dān)。 ?如有關(guān)事項(xiàng)屬于需要披露的事項(xiàng)，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無法達(dá)成一致時(shí)，董事會(huì)應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別披露。 ?除履行上述職責(zé)外，獨(dú)立董事還應(yīng)當(dāng)對(duì)上市公司的以下重大事項(xiàng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見： ? （ 1）提名、任免董事； ? （ 2）聘任或解聘高級(jí)管理人員； ? （ 3）公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬； ? （ 4）上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于 300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的 5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款； ? （ 5）獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)； ? （ 6）公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。 ? 除董事的一般職責(zé)外，獨(dú)立董事的主要職責(zé)是對(duì)控股股東及其選任的上市公司的董事、高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)關(guān)聯(lián)人與公司進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審查、監(jiān)督等。 ?所以，有的學(xué)者主張獨(dú)立董事不應(yīng)連任。獨(dú)立董事的連任問題則更為敏感。 ?對(duì)獨(dú)立董事的任期與連任問題如何規(guī)定，在學(xué)者間存有爭(zhēng)議。 ? 3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議的，由董事會(huì)提請(qǐng)股東大會(huì)予以撤換。上市公司董事會(huì)對(duì)被提名人的有關(guān)情況有異議的，應(yīng)同時(shí)報(bào)送董事會(huì)的書面意見。 ? 。 ? 獨(dú)立董事的提名、選舉和更換程序如何設(shè)置，直接影響到獨(dú)立董事的獨(dú)立性問題，尤其是選聘機(jī)制，是確保獨(dú)立董事人格獨(dú)立與行使權(quán)力獨(dú)立的制度保障。 ?獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備與其行使職權(quán)相適應(yīng)的任職條件。從實(shí)踐情況看，與上市公司或者其附屬企業(yè)以及上市公司的大股東單位存在任職關(guān)系，本人是上市公司的較大股東，與上市公司或者其附屬企業(yè)存在使用服務(wù)關(guān)系或其他重要交易關(guān)系等情況，都可能影響?yīng)毩⒍陋?dú)立客觀判斷的作出。 ?獨(dú)立董事原則上最多可在 5家上市公司中兼任獨(dú)立董事，并應(yīng)當(dāng)確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律、法規(guī)、 《 指導(dǎo)意見 》 和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。 ?（ 5）是現(xiàn)代公司生產(chǎn)規(guī)模不斷擴(kuò)大導(dǎo)致股權(quán)高度分散的結(jié)果。 ?（ 3）是適應(yīng)公司有效經(jīng)營(yíng)管理對(duì)專業(yè)技能、知識(shí)等越來越高的要求。 ?（ 1）是公司控制權(quán)演化的產(chǎn)物。 ?（ 4）意思表示的獨(dú)立。 ?（ 3）人格的獨(dú)立。 ?（ 2）法律地位的獨(dú)立。 ? 獨(dú)立董事的本質(zhì)就是其獨(dú)立性 ? 獨(dú)立董事制度是英美法系國(guó)家的產(chǎn)物 ? 英國(guó)的董事會(huì)構(gòu)成與美國(guó)相似，其董事分為“執(zhí)行董事”和“非執(zhí)行董事” ? 獨(dú)立董事在人格、利益和權(quán)限上都具有獨(dú)立性，可以比較公正、獨(dú)立地參與董事會(huì)的活動(dòng)，可以在董事會(huì)內(nèi)部制約公司管理層的行為，防止發(fā)生“內(nèi)部人”控制，制約控制股東與經(jīng)營(yíng)管理層濫用權(quán)利的現(xiàn)象，維護(hù)公司與中小股東的利益 ?（ 1）經(jīng)濟(jì)地位的獨(dú)立。 ? ? 為進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司的規(guī)范運(yùn)作，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于 2023年 8月 16日制定并發(fā)布了 《 關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見 》 （下稱 《 指導(dǎo)意見 》 ），規(guī)定上市公司的董事會(huì)中必須設(shè)置獨(dú)立董事。在 《 公司法 》2023年修訂時(shí)，曾有人主張將獨(dú)立董事制度規(guī)定為選設(shè)制度，即規(guī)定上市公司可以自主決定是否設(shè)立獨(dú)立董事，但最終 《 公司法 》 將獨(dú)立董事制度規(guī)定為必設(shè)制度。 ?這些特別規(guī)定主要體現(xiàn)在證券法中，但也有一部分規(guī)定在公司法中 ?在 2023年 《 公司法 》 的修訂中，將應(yīng)由 《 證券法 》調(diào)整的內(nèi)容重新規(guī)定于 《 證券法 》 中， 《 公司法 》不再規(guī)定 ?（一）對(duì)股東大會(huì)就特殊事項(xiàng)的決議作出規(guī)定 ? 《 公司法 》 第 122條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 ?上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。 ? 監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除 《 公司法 》 有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 ? 監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)是通過召集會(huì)議、通過決議方式進(jìn)行的。 ? 股份有限公司的監(jiān)事會(huì)設(shè)主席 1人，可以設(shè)副主席，均由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。 ? 有限責(zé)任公司的監(jiān)事會(huì)設(shè)主席 1人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。我國(guó)立法允許監(jiān)事連選連任。對(duì)此，學(xué)者間也有不同見解。 ?從目前各國(guó)公司立法看，大多規(guī)定監(jiān)事與董事任期一致或長(zhǎng)于董事任期。對(duì)監(jiān)事的連任期限、任職年齡與允許兼職監(jiān)事的數(shù)量等，法律均未規(guī)定限制，可由股東視需要在章程中規(guī)定。 ? 按照 《 公司法 》 規(guī)定的文字含義，此任期為法定固定期限，不得由公司章程改變。 ? 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司立法”規(guī)定監(jiān)事的任期與董事一樣，均為 3年。 ? 法國(guó)公司立法規(guī)定，監(jiān)事的任期為 6年。 ? 德國(guó)立法規(guī)定，監(jiān)事會(huì)的任期由章程規(guī)定，但最長(zhǎng)不得超過 4年。外部監(jiān)事?lián)伪O(jiān)督職能，因不存在隸屬于公司的勞動(dòng)人事關(guān)系，可以避免因此而影響公正履行職責(zé)的現(xiàn)象。我國(guó)在 《 有限責(zé)任公司規(guī)范意見 》 中曾規(guī)定公司職工代表在監(jiān)事會(huì)中所占的比例為 1/2 ? 2023年修訂后的 《 公司法 》 為強(qiáng)調(diào)對(duì)職工合法權(quán)益的保護(hù)，在第 52條規(guī)定，有限責(zé)任公司的“監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定”，股份有限公司也實(shí)施這一原則。 ? 我國(guó) 《 公司法 》 也采取此項(xiàng)制度，設(shè)置有職工監(jiān)事，但其人選不是由工會(huì)推選和罷免，而是由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。根據(jù)選任者不同，監(jiān)事可分為股東代表監(jiān)事和職工代表監(jiān)事；根據(jù)就任者來源不同，監(jiān)事可分為內(nèi)部監(jiān)事和外部監(jiān)事。 ? 我國(guó)立法對(duì)監(jiān)事的積極資格與消極資格規(guī)定，與董事相同，體現(xiàn)在 《 公司法 》 第 147條等規(guī)定中。 ? 還有的國(guó)家對(duì)監(jiān)事的兼職數(shù)量加以限制，如德國(guó) 《 股份法 》 規(guī)定，已兼任 10個(gè)監(jiān)事會(huì)成員者不得再兼職，以保障監(jiān)事能夠切實(shí)履行職務(wù)。但多數(shù)國(guó)家對(duì)監(jiān)事應(yīng)否具有股東資格并無限制。 ? 有的國(guó)家或地區(qū)立法規(guī)定，監(jiān)事應(yīng)具有股東資格。 ?它代表全體股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行監(jiān)督，行使監(jiān)督職能，是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。 ? 如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司的監(jiān)察機(jī)關(guān)不稱監(jiān)事會(huì)，而稱監(jiān)察人，這是因?yàn)槠浞蓪?duì)監(jiān)察人的人數(shù)沒有硬性規(guī)定，完全由公司章程規(guī)定，可為一人或多人，不一定組成為會(huì)。 ? 為了避免作為所有者執(zhí)行代表的董事會(huì)及其成員（董事）濫用職權(quán)，將自身利益置于公司利益之上，損害公司、股東的利益，公司立法必須設(shè)置對(duì)董事及董事會(huì)制衡監(jiān)控的法律制度。在英美法系國(guó)家中，因股權(quán)分散，董事會(huì)的權(quán)力擴(kuò)張，往往導(dǎo)致董事、經(jīng)理人的內(nèi)部人控制。 ? 在此種情況下，股東要維護(hù)其利益，并非不切實(shí)際地去積極參與公司經(jīng)營(yíng)，而應(yīng)是通過制定公司章程，規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu)，認(rèn)真選任管理者?？刂乒蓶|外的多數(shù)股東因知識(shí)、能力、時(shí)間、興趣等所限，不可能直接管理或控制公司，即使想?yún)⑴c公司管理，其成本將會(huì)很高。 ? 在傳統(tǒng)的獨(dú)資企業(yè)