【正文】 　?。?）律師在履約管理中的作用　　律師在施工合同履約管理中形成證據(jù)的哪些環(huán)節(jié)可以提供非訴訟法律服務呢？這應從會引起訴訟的可能性和目前訴訟發(fā)生頻繁的領域尋找答案?！　獙ㄗh：1）對有關負責人、合同及造價管理人員、法務部門人員作為培訓重點，組織專門培訓，認真學習證據(jù)規(guī)定。事實上，這種亡羊補牢式的落后的企業(yè)管理思想既與現(xiàn)代企業(yè)管理中的風險防范為主的管理理念不符，同時也是造成企業(yè)自身經(jīng)濟利益受損的重要原因之一。不重視證據(jù)管理和履約管理，認為在訴訟時找個好律師或代理人就行了的意識和觀念是非常有害和極其錯誤的。但很多施工企業(yè)證據(jù)意識極其薄弱，一旦涉及訴訟，因證據(jù)問題導致主動權喪失，利益受損的情況并不少見?！　。?）提高證據(jù)意識，強化履約管理和證據(jù)管理　　民事訴訟糾紛案件的勝負，其關鍵和核心就在于取得于己有利的證據(jù)。實踐說明，對承包人一方來說，加強簽證管理，重視工程索賠，嚴格合同觀念和履約管理，不僅十分必要而且是非常緊迫的，誰提早重視和采取措施，誰就會早受益且易避免損失。這與我國民法理論中的2年訴訟時效喪失后的法律后果的情形類同。根據(jù)不同條件和情況，該法律后果分兩種。因此，在無特別約定情況下，通用條款中有關工期延誤、工程量計量、價款調整與變更、設計變更等內容所約定的行使期限承包人均應嚴格遵守?！　?）關于工程簽證和索賠行為都必須遵守合同中約定的有關行使期限的問題。當然，對于發(fā)包人拒絕承包人按調價條款提出的簽證要求時，承包人應按合同約定的索賠程序和時限及時提出索賠的權利和主張，并以證據(jù)的方式予以固定，以保留住權利以免喪失，為在雙方的爭議難以化解而不得不采取訴訟或仲裁方式解決的情況下占據(jù)主動地位奠定基礎。況且，由于承包人的索賠要求往往具有一定的爭議性，需要經(jīng)過一定時間的評審、談判才能得到解決，因此，我認為，作為承包人來講，遇有能運用調價條款進行簽證解決工程價款的，盡量不采用索賠的方式來行使權利主張，以利于快捷、有效地解決問題。應該說，當承包人根據(jù)調價條款要求調整工程價款時，由于合同條款約定的比較明確和清楚，產生糾紛的可能性就小，適用起來方便快捷的效果較為明顯和理想。從經(jīng)濟、實用及既得利益的角度來說，承包人為更好、更有效地維護自身利益，應盡可能地適用調價條款約定的程序行使權利?！　?）關于施工合同中規(guī)定的某些需簽證的調價條款與索賠條款的競合問題。示范合同文本通用條款第36條中的索賠規(guī)定為：甲方未能按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，乙方可按以下規(guī)定向甲方索賠：（1）有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有關證據(jù)；（2）索賠事件發(fā)生后20天內，向甲方發(fā)出要求索賠的通知；（3）甲方在接到索賠通知后10天內給予批準，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據(jù)，甲方在10天內未予答復，應視為該項索賠已經(jīng)批準?！　」こ毯炞C是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據(jù)。合同履行過程中主要注意以下幾個方面:　?。?）加強簽證管理，重視工程索賠　　在僧多粥少、競爭激烈的建筑市場中，期望通過招投標獲得一個優(yōu)惠的高價格是不現(xiàn)實的，而通過低中標、勤簽證、高索賠的方式獲得相對高的工程結算是完全可能和現(xiàn)實的，同時，這也是承包人用于應對低價中標，提高工程利潤的慣常做法和有效途徑?！　×硗猓婪ǔ闪⒌暮贤?一經(jīng)簽訂即具有法律效力,對合同當事人有著強制性的約束力。建筑施工企業(yè)應不定期地派出工程質量、安全管理人員對掛靠單位所接工程的質量、安全進行指導和監(jiān)督。為防止掛靠單位因質量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工資等糾紛而引起公司承擔連帶賠償責任，建筑施工企業(yè)可采取如下防范措施：要求掛靠單位必須按我國《建筑法》第48條之規(guī)定為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，將保險單復印件存入被掛靠單位財務備案，以便有效監(jiān)督?！　》婪秾Σ撸憾沤^轉包；工程經(jīng)建設單位認可或在施工合同中約定的情況下方可合法分包，勞務只能分包給具有勞務作業(yè)法定資質的勞力企業(yè)才合法。非法分包是指下列行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，以未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的?！?，因此，按照九三定額計算是不對的，準確的計算依據(jù)應該是招投標文件中確定的價款確定方式。實際上備案的合同背離了招投標文件的內容，按照招投標法第46條的規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。原因在于僅有一個合同，即使無效，依據(jù)《司法解釋》規(guī)定也是參照約定結算。第二個解釋，實際上這補充協(xié)議與備案的合同構成一個完整的合同，從一個合同的角度來講，也就不存在黑白合同的問題，這樣的情況下，當然是按照補充協(xié)議的約定來進行結算，補充協(xié)議只是合同的一個組成部分。那如何來確定計算依據(jù)呢？我認為應以真實意思、實際履行的合同，即補充合同、協(xié)議作為結算的依據(jù)。所以，這種約定是無效的，否則的話大家都做這樣的約定，那《司法解釋》第21條還有什么用呢？所以，這樣的約定是無效的，到時候你拿出這樣的約定要求予以履行，法院是不予支持的。這個約定，從法律的角度來說，是無效的，因為《司法解釋》規(guī)定得很明確：“應當以備案的合同作為結算的依據(jù)。不過，最終的認定權在法院。那么，萬一遇到黑白合同的問題的話，怎么來主張合同的效力呢？剛才我講了，可以從字面理解，可以從最高院副院長答記者問理解，還可以從法理上理解。為什么說都是無效的呢？實際上白合同，大家都知道，基本上都是用于行政機關備案的，黑合同才是雙方當事人真實意思的表示，白合同實際上是雙方當事人串通欺騙行政機關的一種行為，法律上認為惡意串通的行為是無效的，所以白合同是無效的。其次，從最高院副院長黃松有答記者問來理解，最高院副院長黃松有答記者問的時候曾經(jīng)提到：招投標并經(jīng)過備案的合同形式合法，他的話里好像隱含著白合同有效的意思?！　∪⒑诎缀贤呻y問題　?。俊　∈紫?，從字面理解?！　∥覀儊砜匆幌拢懊嫠f黑白合同按照白合同進行結算，如何在實踐中來運用呢？遇到施工合同糾紛，首先需要了解合同簽訂數(shù)量等狀況，比如是不是簽訂了兩個合同，然后，再根據(jù)黑白合同定義判斷是否屬于黑白合同，如果屬于黑白合同，施工單位可以主張按白合同進行結算，因為白合同的價款可能會高一些，建設單位則需要考慮萬一發(fā)生訴訟按白合同結算的后果。當然，上述案例是《司法解釋》出臺后第一起判決的案例，但該案件的起訴是在《司法解釋》生效之前，所以法院認定了白合同有效、黑合同無效這樣的結果。據(jù)此?！　《p方后來又簽訂的補充協(xié)議中，對原已備案的合同內容進行了變更，并將備案合同約定的工程價款進行較大的變動，因此，應當認定變更后的協(xié)議內容與已備案合同相比，已構成了國家《招標投標法》中所禁止的“背離合同實質性內容”的變化，這些行為違反了有關法規(guī)，因此這些補充協(xié)議應為無效。由于工程有限公司承建的住宅樓建設工程，是通過公開招投標的形式所取得，上述工程的標底在工程招投標文件中已經(jīng)得到了雙方的確認?！　『髞矸ㄔ簩徖硪院笳J為：白合同有效、黑合同無效?！　〉谒?，實際上招投標的文件是房地產公司自己編制的，招投標活動由房地產公司一手操辦，參加投標的其實都是某集團下屬企業(yè)?！　〉诙钡?000年5月，房地產公司才為工程進行了形式上的招投標活動。因為兩份備案合同不是雙方的真實意思表示，后來簽訂的補充協(xié)議才是雙方債務關系的體現(xiàn)。依據(jù)該合同的內容，房地公司產除了已支付的款項外?！　」こ逃邢薰菊J為，備案合同是結算依據(jù)。　　2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地產公司使用，期間，雙方對這些工程款數(shù)額都沒有異議。這兩份協(xié)議實際上是在白合同之外簽訂的，實際上就是兩份黑合同?！　∵@里面提到的兩個施工合同就是白合同，因為它們是經(jīng)過招投標然后備案的合同。該條規(guī)定是法院審理黑白合同的主要法律依據(jù)，下面筆者結合案例和實踐對該條規(guī)定作一論述。但雙方在工程最后結算時，對依據(jù)已備案合同確定的工程價款進行結算還是采用雙方簽訂的施工合同補充協(xié)議確定的工程價款進行結算發(fā)生爭議。黑合同比白合同低4609萬元?！　?000年、2001年雙方又簽訂了補充協(xié)議，、?！　　景咐勘本┦桌诎缀贤感小　?000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通過工程招投標和北京某房地產公司簽訂了“某住宅C座D座及社區(qū)中心”和“某住宅E座F座”工程施工合同兩份，經(jīng)在市建設工程施工合同管理處備案后開始施工。　　2.【案例】　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第二十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！　　　∫陨暇褪墙ㄔO工程合同及其訂立及履約的風險及風險防范的相關知識。所以，承包人如何防止發(fā)包人拖欠工程款，如何利用好法律賜給承包人的“尚方寶劍”是一項十分專業(yè)而仔細的事務。然而，需要承包人特別注意的是催告函是要求發(fā)包人支付工程款而非督促結算。司法實踐中，發(fā)包人不得以承包人沒有進行催告而提出抗辯。但需要注意的是，在建設工程施工合同格式條款中，催告行為是與產生付款并承擔相應工程款利息，在建設工程施工合同范本中是被同時規(guī)定的。在建設工程施工合同格式文本中，規(guī)定發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任的同時，還規(guī)定了發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結算價款的內容。如果承包人不能舉出證據(jù)證明自己已經(jīng)向發(fā)包人遞交了結算報告，則不能產生將承包人提出的結算報告作為最終結算依據(jù)的法律后果。遞交結算報告的不適用留置遞交的方式。而且如果僅僅是口頭的單方告知，也會導致在日后發(fā)生工程款結算糾紛時舉證的困難。按照建設工程施工合同約定和慣例，承包人給發(fā)包人遞交的結算報告應當是書面的，發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告也必須給承包人出具書面的憑證。也可引用財建（2004）369號《建設工程價款結算暫行辦法》，但在引用時承包人應注意其中有關承包人應盡的義務。比如：“工程驗收竣工后，乙方提出工程結算并將有關文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件天內審查完畢，到期未答復，視為同意”。　　　　如果沒有采用建設部規(guī)定的示范合同，而是，雙方另行約定的合同，或采用國際慣例的合同，則承包人尤其更應高度重視對結算條款的約定?！　。?）工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，造成工程竣工結算不能正常進行或工程竣工結算價款不能及時支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應當交付；發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔保管責任。　　　?。?）發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結算價款。承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發(fā)包人。　?。?）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見?！　。ㄒ唬⒁饨ㄔO工程合同中對竣工結算條款的約定　　合同是發(fā)包人和承包人雙方形成權利義務的法律文件，不但受法律保護，而且是雙方行使權利和履行義務的根據(jù)，所以首先要將有關竣工結算的條款約定清楚明確。但是，承包人如何才能正確應運好這把“尚方寶劍”來化解結算難的風險，應當注意以下幾個問題?！边@一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對承包人提交的竣工結算文件既不答復也不結算的法律后果，對發(fā)包人無限期拖延結算的行為進行了具體的制約，也就是說承包人依法送交規(guī)范的竣工結算文件，可以依法轉變成工程款結算的法定依據(jù)。那么，如何才能化解長期困擾建設工程合同中承包人結算難的風險呢？為了解決此類問題，法律給了承包人一把“尚方寶劍”，2005年1月1日生效的《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。因結算報告的遞交手續(xù)不完備、不規(guī)范，結算程序的事實認定困難。在司法實踐中，往往是承包人拿著合同約定的結算文件，請求人民法院按照結算文件中形成的工程款數(shù)額，請求判令發(fā)包人承擔支付工程款的責任。　　在履行建設工程合同的實踐中，工程款的結算問題是承包人與發(fā)包人之間產生爭議最多的問題。另外，在建設工程施工合同糾紛中，因為竣工驗收發(fā)生爭議也具有多樣性，比如說甩項驗收爭議、甲方指定分包惡意拖延工期使得整個工程不能驗收爭議、資料不完爭議、監(jiān)理單位不配合爭議等等，所以作為企業(yè)，應根據(jù)自己工程施工的經(jīng)驗，結合是經(jīng)常出現(xiàn)的一些案例，制定出完備、實用、防風險的建設工程施工合同，充分利用法律手段保護自己的合法權益是非常有必要的?！　　　〉诙€需要提示的問題建設單位不及時竣工驗收的法律責任問題。雖然最高人民法院的司法解釋對施工企業(yè)相對有利，但司法實踐操作的不盡一致也是不得不注意的。工程質量評估報告應經(jīng)總監(jiān)理工程師和監(jiān)理單位有關負責人審核簽字。工程竣工報告應經(jīng)項目經(jīng)理和施工單位有關負責人審核簽字。一審、二審法院對本案的不同態(tài)度實際上反映了一個問題：要求工程竣工驗收時，怎樣判斷施工企業(yè)所做工程已經(jīng)具備竣工驗收條件？一般認為，達到如下條件，可以交付竣工驗收：完成工程設計和合同約定的各項內容。現(xiàn)因中冠公司拖延辦理竣工驗收手續(xù)，導致系爭工程至今未進行竣工驗收并直接導致工程不能交付使用，故依據(jù)最高人民法院的相關司法解釋，開天公司提交竣工報告之日應視為工程竣工之日，開天公司的違約責任也應計算至該日。本案中，系爭工程已經(jīng)建造完畢，僅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依據(jù)誠實信用原則應當認定工程已經(jīng)符合竣工驗收條件。如果在承包人完成施工任務并向發(fā)包人提交了竣工驗收報告后，發(fā)包人出于種種原因不予組織驗收的，必然會給承包人造成損失。　　本案的爭議焦點之二是建設單位是否構成拖延驗收工程。本案中，雙方當事人確定的開工日期為2005年6月10日