【正文】 。如果土地出資方未注意到此項(xiàng)政策，以免土地增值稅來讓利合作的，其利益就會(huì)受損；（2）對(duì)于以土地出資方名義開發(fā)的，資金出資方的投資利息不得在計(jì)算土地增值稅、企業(yè)所得稅時(shí)扣除；支付給土地出資方的價(jià)款也不能直接在計(jì)算土地增值稅和企業(yè)所得稅時(shí)扣除，土地成本只能以土地出資方原計(jì)稅成本為依據(jù)，多支付的價(jià)款只能從稅后利潤中列支；（3）對(duì)于非法人型合作項(xiàng)目，項(xiàng)目利潤要并入法人公司統(tǒng)一交納企業(yè)所得稅，對(duì)于企業(yè)所得稅的承擔(dān)問題日后可能會(huì)有爭議；對(duì)以土地出資成立法人公司的，土地出資方還要按評(píng)估價(jià)與土地成本的差額在投資當(dāng)年繳納企業(yè)所得稅，相比于自主開發(fā)會(huì)提早支出企業(yè)所得稅，在稅率降低前(如2008年由原33%的稅率降為25%)還加大了稅收支出；（4）一些項(xiàng)目在運(yùn)作時(shí)實(shí)際上只有一方控制，另一方只要收回預(yù)定的回報(bào)就行，該交易的營業(yè)稅及附加稅一般可以預(yù)計(jì)，但土地增值稅、企業(yè)所得稅很容易因一方操作利潤而偷漏，如資金投資方是個(gè)人，還可能偷漏個(gè)人所得稅，項(xiàng)目完結(jié)一方撤走后這些稅款被查補(bǔ)很可能就要由另一方承擔(dān)；（5）如合同最終被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同則一方要補(bǔ)交營業(yè)稅等，被認(rèn)定為房屋租賃合同的要補(bǔ)交房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等、被認(rèn)定為借款合同的要補(bǔ)交營業(yè)稅，出借人是個(gè)人的還要補(bǔ)交個(gè)人所得稅等，此外都還要處以滯納金和罰款；（6）在合作開發(fā)中被發(fā)現(xiàn)有偷稅行為構(gòu)成犯罪的還要追究相關(guān)單位和個(gè)人的刑事責(zé)任。根據(jù)我國的稅收制度，如果合作一方以無形資產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)投資入股，并參與接受投資方利潤分配，以及共同承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的行為，免征收營業(yè)稅；如果出資金的合作一方以提供土地的方式隱名合作開發(fā)，只要土地不變更登記，出資金一方還可節(jié)省契稅；還有的合作開發(fā)可以節(jié)省合作一方的土地增值稅、企業(yè)所得稅、個(gè)人所得稅。為此，我們建議在合作協(xié)議中對(duì)各方義務(wù)以及該事宜的處理作出明確約定。（3）房屋的實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后，當(dāng)事人對(duì)超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的過錯(cuò)或者當(dāng)事人過錯(cuò)無法確定的，按照約定的投資比例確定，沒有約定投資比例的，按照約定的利潤比例分配?？傊?，對(duì)未來有可能發(fā)生糾紛的情形在簽訂協(xié)議工程中應(yīng)作充分的預(yù)見并進(jìn)行明確。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與實(shí)際竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。聯(lián)合開發(fā)是以獲取收益為目的的，往往也會(huì)以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對(duì)具體位置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。此外，對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)中當(dāng)事人將房屋預(yù)售款充抵投資進(jìn)而分配利潤的做法將得不到法律的支持。因此，在合作人出資不到位的情況下，其他依約出資的合作人應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理該問題，要求未出資的出資人出資，并且依約承擔(dān)違約責(zé)任，若未出資人依舊不出資，其他出資人可以解除合作合同。如果在合同中約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例的，才按實(shí)際投資比例分配利潤。在合作協(xié)議中應(yīng)該明確約定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。為此，合作雙方建立有效的執(zhí)行和風(fēng)險(xiǎn)檢查評(píng)估機(jī)制，及時(shí)掌握情況，以便及時(shí)作出相應(yīng)的處理和安排非常必要。（五）對(duì)開發(fā)合同進(jìn)行監(jiān)督和審查 在實(shí)踐中，合作一方在簽訂了合同后，就不再對(duì)合同的執(zhí)行做任何的監(jiān)控和審查的現(xiàn)象時(shí)常出現(xiàn)。在合作過程中如果出現(xiàn)一方存在違約行為，而且該違約行為有可能導(dǎo)致合作無法完成。（四）明確違約責(zé)任和解除合同的條件由于房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)周期一般都較長，過程業(yè)相對(duì)復(fù)雜。對(duì)協(xié)議中涉及到的技術(shù)性問題，建議使用附件、附圖等方式作出具體詳實(shí)的描述。就其中具體事項(xiàng)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)力求做到詳盡，在行文上，不應(yīng)出現(xiàn)“爭取做到”、“大約在某年某月”以及“雙方根據(jù)實(shí)際情況決定或商定”等模糊不明確的字樣。第27條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。第25條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)后10日內(nèi)，合作雙方應(yīng)持土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，到項(xiàng)目所在地的區(qū)、縣（自治縣、市）建設(shè)行政主管部門備案，并辦理項(xiàng)目開發(fā)法人變更等有關(guān)手續(xù)。如果未按法律、法規(guī)規(guī)定辦理相關(guān)登記變更則該合同無效，不能發(fā)生預(yù)期的法律效力；只有申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)并獲得批準(zhǔn)后，合作方才能獲得該土地使用權(quán)，合作合同才發(fā)生法律效力，合作各方的權(quán)益才能夠得到法律的有效保護(hù)。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金；以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定，決定其可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理）。為此，《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條規(guī)定，一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金，合資合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的，是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。原則上應(yīng)該選擇資金實(shí)力相對(duì)雄厚，運(yùn)作規(guī)范的合作者?？傊?，必須確保有一方具備資質(zhì)；關(guān)注合作方提供的合作開發(fā)用地的性質(zhì)，如果合作方享有出讓土地使用權(quán)，則初步具備合作條件，如合作方提供土地使用權(quán)的性質(zhì)為劃撥土地，則需明確該劃撥土地能否轉(zhuǎn)化為出讓土地，如果無法轉(zhuǎn)化為出讓土地，則簽訂的合作開發(fā)合同將會(huì)面臨無效的法律風(fēng)險(xiǎn)?！币虼耍献麟p方在簽訂合作協(xié)議過程中，需要特別關(guān)注如下幾方面：合作方是否具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中明確：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。因此，合作方的主體是否適格將影響合作開發(fā)合同的效力及日后合作開發(fā)行為的進(jìn)行。由于其相對(duì)于成立項(xiàng)目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對(duì)松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產(chǎn)生糾紛，而且在實(shí)踐中爭議較大的一個(gè)問題是：聯(lián)合開發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？對(duì)此問題不能一概而論，而應(yīng)具體問題具體分析。該司法解釋充分體現(xiàn)了合同法領(lǐng)域尊重當(dāng)事人的“意思自治”這一帝王原則。但隨著該司法解釋的出臺(tái)，“參建”這種房地產(chǎn)開發(fā)的合作模式的合法性得到了突破，實(shí)務(wù)中不再以是否辦理合建審批手續(xù)及辦理土地使用權(quán)人變更手續(xù)作為區(qū)分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，對(duì)“聯(lián)建”、“參建”并沒有一個(gè)明確的法律定義，但隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，實(shí)務(wù)中逐漸將合作各方辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“聯(lián)建”之列；將沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“參建”之列。此合作方式不用組建新的企業(yè)法人，簡便靈活。非法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)各方往往會(huì)采用成立項(xiàng)目經(jīng)理部、設(shè)立項(xiàng)目共管賬戶等方式進(jìn)行合作開發(fā)經(jīng)營。而且新注冊(cè)企業(yè)申請(qǐng)核定企業(yè)資質(zhì)等級(jí)較低,不能承擔(dān)建筑面積25萬平方米以上的開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目。根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條的規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請(qǐng)核定企業(yè)資質(zhì)等級(jí)。”由此可見，以土地使用權(quán)作價(jià)入股可以減少一些稅費(fèi)的承擔(dān)。減少費(fèi)用承擔(dān)根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》中的有關(guān)規(guī)定，“以無形資產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)投資入股，與接受投資方利潤分配，共同承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的行為，不征收營業(yè)稅。有利于規(guī)避土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制根據(jù)《中華人民共和國公司法》第27條的規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資”。較之普通的合作協(xié)議，各方的責(zé)任承擔(dān)更加明確與細(xì)化。各個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)者從合作協(xié)議中約定的連帶責(zé)任變?yōu)橐怨镜淖?cè)資本為限，對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任。根據(jù)《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。二、房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)的模式（一）法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營法人型房地產(chǎn)合作開發(fā)即房地產(chǎn)開發(fā)者設(shè)立房地產(chǎn)項(xiàng)目公司。合作開發(fā)的形式是房地產(chǎn)開發(fā)者之間共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利益。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條的規(guī)定，“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。第三部分、房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)過程中的模式選擇及權(quán)益保障一、概述（一）房地產(chǎn)合作開發(fā)的概念要了解什么是房地產(chǎn)合作開發(fā)，首先要明確房地產(chǎn)開發(fā)的概念。以土地使用權(quán)投資既能保留A企業(yè)的主體資格，也可以免征營業(yè)稅，符合條件可以免征本環(huán)節(jié)的企業(yè)所得稅和契稅。根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知》（財(cái)稅[2008]175號(hào)）規(guī)定：兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)，依據(jù)法律規(guī)定、合同約定，合并改建為一個(gè)企業(yè)，且原投資主體存續(xù)的，對(duì)其合并后的企業(yè)承受原合并各方的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。 　　這種情形下A企業(yè)不用計(jì)算合并環(huán)節(jié)的清算所得或損失，但是B房地產(chǎn)企業(yè)在計(jì)算企業(yè)所得稅時(shí)只能以A企業(yè)的土地使用權(quán)賬面價(jià)值確定。 　　3）可有合并企業(yè)彌補(bǔ)的被合并企業(yè)虧損的限額=被合并企業(yè)凈資產(chǎn)公允價(jià)值截止合并業(yè)務(wù)發(fā)生當(dāng)年年末國家發(fā)行的最長期限的國債利率。 　　如果該合并環(huán)節(jié)滿足《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅[2009]59號(hào)）關(guān)于合并特殊性稅務(wù)處理的規(guī)定，即“企業(yè)合并，企業(yè)股東在該企業(yè)合并發(fā)生