【正文】 。 2. 基于目前我國企業(yè)債券抵押擔(dān)保資產(chǎn)類型主要是房屋等不動產(chǎn)物權(quán)以及建設(shè)用地使用權(quán)、采礦權(quán)、海域使用權(quán)等用益物權(quán)，因此，本文只圍繞需要辦理抵押登記才設(shè)立抵押權(quán)的抵押資產(chǎn)類型展開討論。2006年6月份發(fā)行的2007年湖南泰格林紙集團(tuán)有限責(zé)任公司8億元10年期企業(yè)債券是國內(nèi)首單以資產(chǎn)抵押為發(fā)債擔(dān)保的企業(yè)債券。這是發(fā)行人必須要權(quán)衡的一個(gè)問題。 需要說明的是，上述兩種變通方式都會額外增加發(fā)行人的發(fā)行成本。一旦抵押登記手續(xù)辦理完成，第三方擔(dān)保公司的階段擔(dān)保責(zé)任就可解除。由于第三方擔(dān)保公司作為抵押權(quán)人，身份是明確的，因此，辦理抵押登記手續(xù)不存在“抵押權(quán)人”身份不明確的法律障礙。一旦該期間發(fā)生意外情況(比如：發(fā)行人或者抵押人發(fā)生債務(wù)糾紛，擬抵押資產(chǎn)被第三方債權(quán)人申請?jiān)V訟保全；又如：抵押資產(chǎn)因意外情況滅失損毀，等等)，將導(dǎo)致本期債券發(fā)行的前提條件(抵押擔(dān)保)無法實(shí)現(xiàn)，那么，債券的兌付就存在較大風(fēng)險(xiǎn)。 債券發(fā)行前無法先行辦理抵押登記問題的解決途徑 企業(yè)債券發(fā)行方案設(shè)定為采用先辦理抵押登記再發(fā)行債券的方式，一般是基于債券發(fā)行后兌付的安全性考慮。只有補(bǔ)充辦理抵押變更登記手續(xù)，將全體債券持有人的姓名/名稱記載于抵押登記簿，抵押權(quán)才會對全體債券持有人發(fā)生法律效力。明確的“抵押權(quán)人”是抵押權(quán)項(xiàng)下的最為基礎(chǔ)的一項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容，抵押權(quán)人身份不確定，抵押權(quán)的法律效力無從談起。唯一存在的法律問題就是抵押登記簿上的抵押權(quán)人身份尚無法確定。” 根據(jù)這一法律規(guī)定，只有登記在不動產(chǎn)登記簿上的內(nèi)容，才具有抵押權(quán)的效力。而且上述司法解釋及審判案例中的抵押財(cái)產(chǎn)所指向的對象都是確定的，只是在抵押登記時(shí)還未辦理權(quán)屬證件而已。 上述司法解釋以及審判案例所體現(xiàn)出的最高人民法院司法審判精神，是否意味著抵押登記中存在的任何法律瑕疵問題，當(dāng)事人都可以通過事后采用非變更登記的補(bǔ)正措施來彌補(bǔ)？對此，筆者持否定態(tài)度?！边@表明目前我國最高審判機(jī)關(guān)認(rèn)可通過事后補(bǔ)辦權(quán)利證書的方式直接彌補(bǔ)先前抵押登記中存在的抵押物無權(quán)屬證書的法律瑕疵。 筆者注意到，最高人民法院曾經(jīng)在《物權(quán)法》實(shí)施前，通過相關(guān)司法解釋以及審判實(shí)務(wù)認(rèn)可了當(dāng)事人可以通過事后非變更抵押登記的補(bǔ)正措施來彌補(bǔ)先前抵押登記中存在的法律瑕疵問題。一旦債券發(fā)行成功，債券持有人的身份得到確認(rèn)?；谖餀?quán)法定主義原則，這種資產(chǎn)抵押將面臨被依法認(rèn)定為無效的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，由發(fā)行人/抵押人與抵押權(quán)代理人簽署《抵押擔(dān)保合同》，約定凡通過認(rèn)購、交易、受讓、繼承、承繼或其他合法方式取得并持有本期債券的投資者，均視同自愿接受抵押權(quán)代理人代為辦理抵押資產(chǎn)登記手續(xù)的約束。由上可見，《物權(quán)法》項(xiàng)下的抵押權(quán)的成立要件之一就是抵押權(quán)人的身份必須是確定的。同時(shí)，目前我國還沒有成立辦理抵押登記的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)，土地、房屋、林地、草原、海域等不動產(chǎn)抵押登記散布于各個(gè)主管機(jī)構(gòu)，涉及的抵押登記規(guī)定散見于《房屋登記辦法》(建設(shè)部令第168號)、《城市房地產(chǎn)管理法》、《動產(chǎn)抵押登記辦法》(國家工商行政管理總局令第30號)、《海域使用權(quán)登記辦法》(國海發(fā)[2006]28號)、《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法(試行)》(林計(jì)發(fā)[2004]89號)等。” 根據(jù)上述法律規(guī)定，《物權(quán)法》上的抵押權(quán)項(xiàng)下的當(dāng)事人只有“抵押人”和“抵押權(quán)人”，并沒有“抵押權(quán)代理人”這一概念。 《物權(quán)法》第一百七十九條規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。因此，作為物權(quán)種類之一的抵押權(quán)，它的設(shè)立只能依照法律規(guī)定登記?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，物權(quán)法定主義原則具體體現(xiàn)在以下方面：一是物權(quán)的種類和內(nèi)容是由法律規(guī)定的?！钡诹鶙l規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。 先辦理抵押再發(fā)行債券的抵押擔(dān)保效力分析 (一)抵押權(quán)代理人代表尚未確定的全體債券持有人登記成為抵押權(quán)人的法律效力分析 眾所周知，我國實(shí)行物權(quán)法定主義原則。在取得國家發(fā)展改革委等審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)發(fā)行債券后辦妥資產(chǎn)抵押登記手續(xù)，再按照發(fā)行計(jì)劃發(fā)行債券。雙方應(yīng)按照抵押登記機(jī)構(gòu)的要求及時(shí)提供相關(guān)登記資料及文件。 采用這種方式，由于本期債券已經(jīng)發(fā)行完畢，債券持有人身份已經(jīng)明確，辦理抵押登記手續(xù)就不存在法律障礙。 (2)發(fā)行人還要為本期債券發(fā)行聘請一家機(jī)構(gòu)(一般為商業(yè)銀行或證券公司)作為抵押權(quán)代理人和抵押資產(chǎn)監(jiān)管人，由發(fā)行人/抵押人與該機(jī)構(gòu)簽署《抵押擔(dān)保協(xié)議》和《抵押資產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》。 (三)企業(yè)債券發(fā)行抵押擔(dān)保的登記方式 目前企業(yè)發(fā)行債券采用的抵押登記方式主要有以下兩種： (1)在發(fā)行本期債券前，抵押人先出具《抵押資產(chǎn)承諾函》，承諾將明確的抵押資產(chǎn)用于為本期債券的本息償付提供抵押擔(dān)保，并在本期債券發(fā)行完畢后的一定期限內(nèi)完成抵押資產(chǎn)登記手續(xù)。但考慮到抵押資產(chǎn)的價(jià)值波動率、變現(xiàn)成功率等因素，不是所有依法可以作為抵押擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)都會成為企業(yè)發(fā)行債券的抵押擔(dān)保物。 隨著上述文件的出臺，國內(nèi)企業(yè)發(fā)行債券的增信方式逐漸從原先較為單一的銀行擔(dān)保方式演變?yōu)榘o擔(dān)保信用、第三方擔(dān)保、抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、財(cái)政增信等方式在內(nèi)的多樣化擔(dān)保方式。 2007年10月12日，銀監(jiān)會頒布了《關(guān)于有效防范企業(yè)債擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的意見》(銀監(jiān)發(fā)﹝2007﹞75號)，其中規(guī)定“即日起要一律停止對以項(xiàng)目債為主的企業(yè)債進(jìn)行擔(dān)保，對其他用途的企業(yè)債券、公司債券、信托計(jì)劃、保險(xiǎn)公司收益計(jì)劃、券商專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃等其他融資性項(xiàng)目原則上不再出具銀行擔(dān)保；已經(jīng)辦理擔(dān)保的，要采取逐步退出措施，及時(shí)追加必要的資產(chǎn)保全措施”。那么，采用抵押擔(dān)保的增信方式發(fā)行企業(yè)債券，在債券發(fā)行前就辦理抵押登記是否可行？如果采取事前抵押登記，如何辦理才能規(guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)？以下筆者將結(jié)合工作實(shí)踐進(jìn)行深入探討。八、企業(yè)債券發(fā)行抵押擔(dān)保抵押擔(dān)保是目前國內(nèi)企業(yè)發(fā)行債券的主要增信方式之一。所以，企業(yè)應(yīng)該在權(quán)衡它的利弊得失后，再選擇最恰當(dāng)?shù)男问交I集所需資金。債券發(fā)行費(fèi)用，指發(fā)行者支付給有關(guān)債券發(fā)行中介機(jī)構(gòu)和服務(wù)機(jī)構(gòu)的費(fèi)用，債券發(fā)行者應(yīng)盡量減少發(fā)行費(fèi)用，在保證發(fā)行成功和有關(guān)服務(wù)質(zhì)量的前提下，選擇發(fā)行費(fèi)用較低的中介機(jī)構(gòu)和服務(wù)機(jī)構(gòu)。企業(yè)可根據(jù)自身資金需求情況、資信狀況、市場對債券的需求情況以及現(xiàn)有股東對公司所有權(quán)的要求等選擇是合發(fā)行有選擇權(quán)的債券。但可轉(zhuǎn)換公司債券在一定條件下可轉(zhuǎn)換成公司發(fā)行的股票，有認(rèn)股權(quán)證的債券持有人可憑認(rèn)股權(quán)證購買所約定的公司的股票等，因而會影響到公司的所有權(quán)。附有選擇權(quán)的公司債券指在債券發(fā)行中，發(fā)行者給予持有者一定的選擇權(quán)，如可轉(zhuǎn)換公司債券、有認(rèn)股權(quán)證的公司債券、可退還的公司債券等。發(fā)行的債券有無擔(dān)保，是債券發(fā)行的重要條件之一，一般而言，由信譽(yù)卓著的第三方擔(dān)?；蛞云髽I(yè)自己的財(cái)產(chǎn)作抵押擔(dān)保，可以增加債券投資的安全性，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，提高債券的吸引力，企業(yè)可以根據(jù)自身的資信狀況決定是否以擔(dān)保形式發(fā)行債券，通常，大金融機(jī)構(gòu)、大企業(yè)發(fā)行的債券多為無擔(dān)保債券，而信譽(yù)等級較低的中小企業(yè)大多發(fā)行有擔(dān)保債券。企業(yè)可根據(jù)市場需求等情況決定是否發(fā)行記名債券。同時(shí)還必須到發(fā)行公司登記，而不記名公司債券則不需如此。是否記名。發(fā)行方式。因此。債券的發(fā)行價(jià)格可分為平價(jià)發(fā)行(按票面值發(fā)行)、折價(jià)發(fā)行(以低于票面值的價(jià)格發(fā)行)和溢價(jià)發(fā)行(以高于系面值的價(jià)格發(fā)行)三種。債券的發(fā)行價(jià)格即債券投資者認(rèn)購新發(fā)行的價(jià)格。企業(yè)可根據(jù)債券期限情況、籌資成本要求、對投資者的吸引力等確定不同的付息方式，如對中長期債券可采取分期付息方式，按年、半年或按季度付息等，對短期債券可以采取一次性付息方式等。付息方式。票面利率，票面利率可分為固定利率和浮動利率兩種。按照債券的償還日期的不同，債券的償還方式可分為期滿償還、期中償還和延期償還三種或可提前