【正文】 （三）行政程序的價(jià)值：二、行政程序的分類（一）抽象行政行為程序與具體行政行為程序： 抽象行政行為程序，系指行政主體實(shí)施抽象行政行為所必須遵循的程序。 3．行政程序違法、失當(dāng)可以構(gòu)成權(quán)力機(jī)關(guān)和上級(jí)行政機(jī)關(guān)撤銷其行為的理由之一。 （二）行政程序的法律意義：1．行政程序合法、適當(dāng)是行政行為的有效要件之一。 3．認(rèn)為行政程序既包括行政訴訟程序，也包括行政活動(dòng)程序。（二）行政事實(shí)行為的特征： （三）行政事實(shí)行為的構(gòu)成： 2是行政主體基于行政職權(quán)實(shí)施的行為 （四）事實(shí)行政行為的種類：1. 認(rèn)知表示行為 第十一章　　行政程序一、行政程序概述（一）行政程序的概念：關(guān)于行政程序的概念有三種說(shuō)法：1．認(rèn)為行政程序就是行政訴訟。②權(quán)利構(gòu)造、本質(zhì)和機(jī)能說(shuō)。 （二）國(guó)家行為的內(nèi)容：1國(guó)防行為 2外交行為 3軍事行為 4緊急行政權(quán)行為 5重大國(guó)家公益行為6其它國(guó)家行為（三）對(duì)國(guó)家行為排除司法審查的理由：　　國(guó)家行為的一個(gè)最主要的特征在于，它不受司法審查。 2．國(guó)家行為與行政相關(guān)聯(lián)，但不屬于行政行為。國(guó)家行為又稱統(tǒng)治行為、政治行為或政府行為。（4）因不可抗力導(dǎo)致合同的履行不可能；（5）因一方或雙方的過(guò)錯(cuò)，有權(quán)機(jī)關(guān)決定或人民法院判決解除合同。導(dǎo)致行政臺(tái)同終止的情形主要有：（1）合同履行完畢；（2）雙方一同意解除合同。行政合同解除后，當(dāng)事人原來(lái)約定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系消滅，彼此不再享有原來(lái)約定的權(quán)利，也不負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)、行政機(jī)關(guān)由于公共利益的需要單方變更解除合同的，要對(duì)由此給相對(duì)人造成的損失予以補(bǔ)償；行政機(jī)關(guān)由于過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致變更或解除合同的，要賠償因此給相對(duì)人造成的損害。3．行政合同變更和解除的法律后果：　　行政合同的變更一般不涉及已履行的部分，只對(duì)未履行的部分生效。2．行政合同變更、解除的條件：（1）相對(duì)人提出變更或解除合同的意思表示，不損害公共利益，行政機(jī)關(guān)同意的；（2）國(guó)家的法律、政策發(fā)行重大調(diào)整，使原合同的履行需要作重大調(diào)整或不可能再履行的，行政機(jī)關(guān)可單方變更或解除合同；（3）相對(duì)人由于經(jīng)營(yíng)不善虧損等原因確實(shí)無(wú)法履行合同的，可以變更或解除合同；（4）由于不可抗力等原因致使合同無(wú)法履行時(shí)，可以變更或解除合同；（5）由于一方違約，致使合同的履行成為不必要的，可以變更或解除合同。行政合同的解除方式主要有兩種：－是行政機(jī)關(guān)單方解除。 （六）行政合同的變更、解除和終止、解除的含義：①行政合同的變更指在合同的履行過(guò)程中，對(duì)行政合同的主體、客體和內(nèi)容條款作修改、補(bǔ)充和限制等。 、適當(dāng)履行原則。行政合同的履行要遵循以下的規(guī)則：。 （2）接受行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、指揮的義務(wù)。（1）全面、完全履行合同的義務(wù)。（4）損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。（2）取得優(yōu)惠權(quán)。 2相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)①相對(duì)人的權(quán)利。 （4）損害賠償。 （2）兌現(xiàn)為相對(duì)人履行合同提供的優(yōu)惠。 （4）制裁權(quán)。 （2）對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)。1行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)①行政機(jī)關(guān)的權(quán)利。行政主體締結(jié)行政合同須遵循三個(gè)規(guī)則：（1）出于行政需要； （2）不超越行政權(quán)限； （3）內(nèi)容與范圍為法律所允許。　　行政合同的締結(jié)同一般民事合同締結(jié)的規(guī)則沒(méi)有什么區(qū)別，須經(jīng)要約和承諾過(guò)程。 （三）行政合同行為　　行政主體簽訂、履行、變更或解除行政合同的各種活動(dòng)構(gòu)成了行政合同行為。這正是行政合同不同于具體行政行為的區(qū)別所在。因此，它受法律的特別護(hù)，由不同于一般民法規(guī)則的調(diào)整。特征：①行政合同的雙方當(dāng)事人中，必有一方是行政主體。行政合同即有國(guó)家行政的特點(diǎn)，又有合同的一般特點(diǎn)。，與是否承認(rèn)公法與私法的劃分沒(méi)有必然的聯(lián)系，但與政府管理體制以及與此相適應(yīng)的管理觀念有直接的關(guān)系。，由于實(shí)行一元化普通法院裁判制度，不注重公法與私法的劃分，因此沒(méi)有明確的行政合同或行政契約的概念。 4．當(dāng)行政指導(dǎo)的要件由法律規(guī)定時(shí)，行政指導(dǎo)的權(quán)限自身受法律制約，因此，不能允許進(jìn)行違反該要件的行政指導(dǎo)。2．行政指導(dǎo)也要服從法律優(yōu)先的原則，不能與法律明方規(guī)定及法律的一般原則相抵觸。 （二）行政指導(dǎo)的方式和種類　　行政指導(dǎo)，通常采用說(shuō)服、教育、示范、勸告、建議、協(xié)商、政策指導(dǎo)、提供經(jīng)費(fèi)幫助、提供知識(shí)、技術(shù)幫助等非強(qiáng)制性手段和方法。 ③行政指導(dǎo)具有能動(dòng)性。行政指導(dǎo)具有如下法律特征：①行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性。第十章 行政主體實(shí)施的其他行為一、行政指導(dǎo)行為（一）行政指導(dǎo)的概念與特征：　　所謂行政指導(dǎo)，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，對(duì)于特定的行政相對(duì)人運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對(duì)人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對(duì)人采取或不采取某種行為，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。（八）中國(guó)行政強(qiáng)制手段之現(xiàn)狀分析與思考：。②強(qiáng)行帶離。 第二類是即時(shí)強(qiáng)制制止手段。④強(qiáng)制約束。②隔離。⑨取締：指依法具有行政強(qiáng)制取締權(quán)的行政主體對(duì)法律法規(guī)所規(guī)定的取締對(duì)象實(shí)施的一種行政強(qiáng)制措施。 ⑥強(qiáng)制戒毒：指對(duì)吸食、注射毒品成癮人員，在一定時(shí)期內(nèi)通過(guò)行政措施對(duì)其強(qiáng)制進(jìn)行藥物治療、心理治療和法制教育、道德教育，使其戒除毒癮。④強(qiáng)制銷毀：指行政主體在行政管理過(guò)程中，為預(yù)防、控制、消除某種社會(huì)危險(xiǎn)事態(tài)的發(fā)生與蔓延，依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，直接或間接地對(duì)某種具有特殊社會(huì)危害性的物體予以焚毀、深埋或者破壞的一種行政強(qiáng)制手段。②強(qiáng)制檢疫：指有關(guān)行政主體為了防止人類、動(dòng)物及動(dòng)物產(chǎn)品植物及植物產(chǎn)品的傳染性疾病從外地（或可能染有傳染病的傳染病區(qū)）傳入本地區(qū)，依法對(duì)出入境的交通工具和人員、國(guó)內(nèi)交通工具、出入境的動(dòng)植物等進(jìn)行檢查、留驗(yàn)、隔離、監(jiān)測(cè)等的一種行政強(qiáng)制手段。根據(jù)適用條件，非執(zhí)行性行政強(qiáng)制手段又有一般強(qiáng)制與即時(shí)強(qiáng)制之分。⑾強(qiáng)制扣繳。⑨強(qiáng)制變賣。⑦強(qiáng)制結(jié)匯。⑤強(qiáng)制收購(gòu)。③強(qiáng)制服役。根據(jù)法律規(guī)定，直接強(qiáng)制的手段主要有：①?gòu)?qiáng)制傳喚。③加處罰款。主要有以下幾種手段：①加收滯納金。⑦強(qiáng)制修理。⑤強(qiáng)制處理（置）。③強(qiáng)制清除。主要包括以下具體手段：①?gòu)?qiáng)制拆遷。（七）中國(guó)現(xiàn)行行政強(qiáng)制的基本手段 執(zhí)行性行政強(qiáng)制手段即行政強(qiáng)制執(zhí)行手段實(shí)施可通過(guò)兩種不同的途徑，即行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 現(xiàn)行的行政強(qiáng)制主體的設(shè)置存在的問(wèn)題可以歸納方面：（1）行政機(jī)關(guān)擁有的自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)非常有限致使行政權(quán)疲軟，影響行政效能的正常發(fā)揮；（2）申請(qǐng)人人民法院強(qiáng)制執(zhí)行案件過(guò)多，使人民法院負(fù)擔(dān)過(guò)于沉重，削弱了人民法院自身的審判職能和執(zhí)行職能。綜觀各國(guó)地區(qū)）的立法及判例，公法上金錢給付義務(wù)的執(zhí)行主體分為以下幾種：（1）法院（2）作出行政行為的行政機(jī)關(guān)（3）專門行使執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān) 公法上行為不作為或容忍義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行原則上由作出行政行為（行政處分）、課以義務(wù)的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，但此類執(zhí)行依其執(zhí)行方法分類，可區(qū)分為“間接強(qiáng)制”和“直接強(qiáng)制”兩種。 。（充分說(shuō)明理由；充分告誡程序；窮盡非強(qiáng)制手段）。，就存在行政強(qiáng)制立法 。 。2. 奧地利在行政強(qiáng)制法典化的表現(xiàn)并不遜色 。 。 。（二）行政強(qiáng)制法 中國(guó)于1996年推出《中華人民共和國(guó)行政處罰法》之后，一個(gè)獨(dú)立于行政處罰并與其相銜接、匹配的具體行政行為，即由《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條第（二）項(xiàng)所規(guī)定的“行政強(qiáng)制措施”和由該法第66條所涉及的“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，受到立法部門與理論界的廣泛關(guān)注第九屆全國(guó)人大常委會(huì)已把制定“行政強(qiáng)制法”（該法主要用于統(tǒng)一規(guī)范“行政強(qiáng)制執(zhí)行”和“行政強(qiáng)制措施”）列入本屆立法計(jì)劃，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)已進(jìn)人該法制定的“實(shí)質(zhì)性操作”階段．現(xiàn)在草案已出臺(tái)，并遞交本次人大會(huì)議討論。（3）以行政相對(duì)人不履行具體的行政行為所確定的義務(wù)為前提。：（1）以司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行主體。行政強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行最根本的區(qū)別在于：前者是特定的行政主體，出于維持社會(huì)管理秩序的需要，為預(yù)防或制止危害社會(huì)事件的發(fā)生，針對(duì)行政相對(duì)一人的人身、行為、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益所作出的限權(quán)性的強(qiáng)制行為；后者是指因行政相對(duì)人逾期不履行行政處理決定，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)其采取強(qiáng)制手段，迫使其履行該義務(wù)的具體行政行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行：在行政法律關(guān)系中行政相對(duì)人不履行其應(yīng)履行的法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取行政強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)，或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的活動(dòng)。 九、行政強(qiáng)制（一）行政強(qiáng)制的概念和特征 行政強(qiáng)制是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)身體及自由等予與強(qiáng)制而采取的措施。行政處罰法第52條和第53條還規(guī)定：當(dāng)事人確有經(jīng)濟(jì)困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)和行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納。（1）行政處罰的步驟一般程序，五個(gè)步驟：①調(diào)查取證、②告知處罰事實(shí)、③理由、依據(jù)和有關(guān)權(quán)利、聽(tīng)取陳述、申辯或舉行聽(tīng)證、④作出處罰決定、⑤送達(dá)處罰決定書 （1）聽(tīng)證規(guī)則：有限聽(tīng)證；告知權(quán)利；相對(duì)獨(dú)立；代理規(guī)則；辯論規(guī)則；回避規(guī)則（2）聽(tīng)證程序：告知權(quán)利、聽(tīng)證準(zhǔn)備、舉行聽(tīng)證、聽(tīng)證筆錄（3）聽(tīng)證的具體程序：①當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后3日內(nèi)提出；②行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽(tīng)證的7日前，通知當(dāng)事人舉行聽(tīng)證的時(shí)間、地點(diǎn)；③除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱外，聽(tīng)證公開(kāi)舉行；④聽(tīng)證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請(qǐng)回避；⑤當(dāng)事人可以親自參加聽(tīng)證，也可以委托1－2人代理；⑥舉行聽(tīng)證時(shí)，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實(shí)、證據(jù)和行政處罰建議，當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；⑦聽(tīng)證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無(wú)誤后簽字或蓋章；⑧聽(tīng)證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照行政處罰法第38條規(guī)定作出決定。一般程序適用于三類案件：（1）處罰較重的案件。即對(duì)個(gè)人處以50元以下的罰款或者警告，對(duì)組織處以1000元以下罰款或者警告。即必須是法律、法規(guī)和規(guī)章明文規(guī)定可以處罰的。即違法事實(shí)簡(jiǎn)單、清楚，證據(jù)充分，沒(méi)有異議。 （八）行政處罰的決定: ①查明事實(shí)原則 ②保障告知權(quán)原則 ③保障陳述、申辯權(quán)原則 簡(jiǎn)易程序，也稱當(dāng)場(chǎng)處罰程序，系指行政處罰主體對(duì)于事實(shí)清楚、情節(jié)簡(jiǎn)單、后果輕微的違反行政管理秩序的行為，當(dāng)場(chǎng)給予處罰的程序。②精神病人有違法行為的。 （2）行政處罰的具體量罰行政相對(duì)人違反行政管理秩序的行為，依照法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定必須予以行政處罰的，應(yīng)依法給予行政處罰。二是連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，從該行為終了之日起計(jì)算。②行政處罰的追訴時(shí)效另有法律規(guī)定的，按法律規(guī)定。確立行政處罰追訴限時(shí)原則，有助于敦促實(shí)施行政處罰的主體提高工作效率，穩(wěn)定社會(huì)秩序。 行政處罰追訴時(shí)效，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的違法行為實(shí)施行政處罰，受到時(shí)效上限制。 不是任何行政處罰可以折抵任何刑罰，只限于已經(jīng)執(zhí)行的行政拘留可以折抵已經(jīng)判處的拘役或者有期徒刑，已經(jīng)執(zhí)行的罰款可以折抵已經(jīng)判處的罰金。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。③行政處罰折抵刑罰原則。這一原則理應(yīng)寫入行政處罰法。 一事不再罰原則是行政處罰中的一項(xiàng)重原則。 該原則包含了三層意思：有權(quán)實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān)同時(shí)也有權(quán)責(zé)令違法行為人糾正其違法行為；行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令違法行為人改正其違法行為；行政處罰和責(zé)令糾正糾正是兩個(gè)并行的行為，相互不能替代，即不能“罰而不管”，也不能“管而不罰”。 行政處罰的適用，系指實(shí)施行政處罰的主體，在認(rèn)定行為人違法的基礎(chǔ)上，依法決定對(duì)行政相對(duì)人是否給予行政處罰以及給予何種行政處罰適用的基本原則，又規(guī)定了對(duì)違反行政管轄秩序的行政相對(duì)人如何量罰的標(biāo)準(zhǔn)。這是一項(xiàng)職能管轄原則。②縣級(jí)以上行政機(jī)關(guān)管轄原則。它旨在解決三個(gè)問(wèn)題：（1）由哪一地的行政機(jī)關(guān)管轄？此為地域管轄；（2）由哪一級(jí)的行政管轄？此為級(jí)別管轄；（3）由哪一個(gè)行政機(jī)關(guān)管轄？此為職能管轄。（4）行政機(jī)關(guān)委托其它組織實(shí)施行政處罰必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行。這種組織必須符合三個(gè)條件：依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。 具體要求如下：（1）行政處罰中的委托方必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，這就是以上所述的實(shí)施行政處罰的第一種主體。②它必須經(jīng)法律、法規(guī)的授權(quán)。這些條件就是：①它必須是具有管理公共事務(wù)職能的組織。 、法規(guī)所授權(quán)的組織 我國(guó)行政處罰法第17條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。②必須是擁有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)。根據(jù)行政處罰法第三章的規(guī)定，我國(guó)實(shí)施行政處罰的主體共有三類，即：；、法規(guī)所授權(quán)的組織；。（六）行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)、系指有權(quán)實(shí)施行政處罰的主體。⑤地方政府規(guī)章的規(guī)定權(quán)。③國(guó)務(wù)院部委規(guī)章的規(guī)定權(quán)。（3）對(duì)行政處罰的規(guī)定①行政法規(guī)的規(guī)定。⑤國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)規(guī)范性文件的設(shè)定權(quán)。③地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)。（2）對(duì)行政處罰的設(shè)定①法律的設(shè)定權(quán)。③行政處罰的幅度。②行政處罰的種類。即對(duì)行政相對(duì)人的哪些違反行政管理秩序的行為應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。 設(shè)定和規(guī)定的范圍不是不受限制的，它并不對(duì)所有行政處罰的有關(guān)內(nèi)容都作出規(guī)范。：（1）勞動(dòng)教養(yǎng)，有兩種不同的觀點(diǎn)：行政強(qiáng)制說(shuō)和行政處罰說(shuō)。（6）行政拘留。（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。（2）罰款。（五）行政處罰的種類和設(shè)定：：行政法學(xué)理論上，分為四類：人身罰、行為罰、財(cái)產(chǎn)罰、申誡罰。公民、法人或者其它組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。對(duì)于行政相對(duì)人有違反行政管理秩序行為的，能教育而不處罰的，應(yīng)該堅(jiān)持教育而不是處罰。行政處罰是行機(jī)關(guān)管理國(guó)家和社會(huì)的一種手段，而不是目的；（2）教育先行。具體表現(xiàn)為：（1）作為行政處罰法的法律、法規(guī)和規(guī)章必須事先公布，否則不能成為行政處罰依據(jù)；（2）實(shí)施行處罰的主體及具體工作人員必須公開(kāi)身份；（3）行政主體在作出處罰決定之