論董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)和我國證券民事責(zé)任(參考版)
2025-07-01 21:02本頁面
【正文】 由于這方面的具體內(nèi)容已超出本文主題，故不再贅述。另外，還可以通過廢除無過錯(cuò)原則在適用中的法定主義，為責(zé)任保險(xiǎn)的賠償范圍拓展空間，這種方法和切斷違法性與過錯(cuò)之間紐帶聯(lián)系的方法盡管理論依據(jù)不同，但是司法實(shí)踐對保險(xiǎn)人、投保人、董事及高級(jí)管理者和股東實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的客觀效果完全一樣。所以，為了使民事責(zé)任歸責(zé)原則柔性化以適應(yīng)董事及高級(jí)管理則責(zé)任保險(xiǎn)的引入，應(yīng)當(dāng)切斷違法性與過錯(cuò)的紐帶聯(lián)系。相比之下，我國法學(xué)界一種比較普遍的認(rèn)識(shí)是，適用過錯(cuò)（包括推定過錯(cuò)）歸責(zé)原則的行為因其具有主觀過錯(cuò)而必定是違法行為，過錯(cuò)與違法性的概念可以互換[21]。在美國公司法的成文法（如《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8章第30條（a）款等）、判例法和理論中含有一條著名的“經(jīng)營判斷規(guī)則”（Business Judgment Rule）,即董事及高級(jí)管理者在經(jīng)營管理中，必須發(fā)揮一個(gè)謹(jǐn)慎的人在類似情況下會(huì)發(fā)揮的熟練、勤勉和注意的程度[20]，只要符合這一規(guī)則，那怕他們的行為在公司、投資者看來造成了災(zāi)難性的惡果也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這些巨大的漏洞必須盡快彌補(bǔ)。第七十一條對以“（一）通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（三）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（四）以其他方法操縱證券交易價(jià)格”的手段獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的行為，也未規(guī)定民事責(zé)任。《公司法》的第59條、60條、61條等列舉了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理者對公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)、善良管理義務(wù)，但除少數(shù)條款外，大多數(shù)條款都沒有對違背義務(wù)民事責(zé)任的規(guī)定。要為董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)提供適宜的生存土壤，首先應(yīng)構(gòu)造更全面、更富柔性的董事及高級(jí)管理者實(shí)體歸責(zé)制度。從西方國家看，董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)所以出現(xiàn)，是因?yàn)榻∪拿袷仑?zé)任制度下公司經(jīng)營者承擔(dān)的的不確定性責(zé)任加大，其責(zé)任之大足以使市場出現(xiàn)分散這些責(zé)任的需求，其不確定性又使得市場上有人愿意通過集合與分散這些責(zé)任以獲得利益?？梢粤舷?，一旦在我國的上市公司中盲目普及以董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)為代表的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，受益的將不是投資者，甚至也不是上市公司和它們的董事、高級(jí)管理者，而是“白揀”了巨額保費(fèi)的保險(xiǎn)公司，上市公司和股東的利益則因支付保費(fèi)而反受其累。同時(shí)，如果認(rèn)股者與上市公司尚未形成事實(shí)投資關(guān)系，公司對投資者自不必負(fù)如同對公司股東負(fù)有的忠實(shí)勤勉善意之義務(wù)，如果加之上市公司的上述行為無損于公司自身利益，那么由此而產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任應(yīng)由保險(xiǎn)公司依職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)合同賠付。在這種情況下，似可適用職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。我國《證券法》第18條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門對已作出的核準(zhǔn)或者審批證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷；尚未發(fā)行證券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行的，證券持有人可以按照發(fā)行價(jià)并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)行人返還。[17]締約過失責(zé)任的理論依據(jù),是建立在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上的先契約義務(wù)，這些義務(wù)與合同關(guān)系較為相近，適用合同法的原則，自較符和當(dāng)事人的利益狀態(tài)。（3）無因管理，不當(dāng)?shù)美蛦畏皆手Z 在證券市場幾乎不會(huì)發(fā)生以上原因的債。按照第二種觀點(diǎn)，我國對適用公平責(zé)任的侵權(quán)行為實(shí)行法定主義，所以，結(jié)合責(zé)任保險(xiǎn)關(guān)于保險(xiǎn)公司的免責(zé)條款，受害人可以獲得理賠的侵權(quán)行為只可能是上述特殊侵權(quán)行為之一種。這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是英美法系的衡平理念，賦予法官以靈活的裁量權(quán)限，與我國長期秉承的大陸法系限制法官造法的傳統(tǒng)相左；另一種比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，這一規(guī)定只是對特殊侵權(quán)損害的民事責(zé)任的規(guī)定，因此應(yīng)僅限于法律的明文規(guī)定。[15]前兩種情況在本文中基本無討論的必要。目前我國證券市場上對投資者危害尤深的虛假陳述、操縱市場、欺詐客戶、內(nèi)幕交易等行為屬于《證券法》和其他有關(guān)法規(guī)明文禁止之列，顯系違法行為?！庇纱丝梢?，侵權(quán)行為可以定義為行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及以法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵權(quán)行為。（2）侵權(quán)行為 我國現(xiàn)行立法對侵權(quán)行為概念所作的規(guī)定見于《民法通則》第106條第3款：“公民法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。如果違約方放棄證明或自認(rèn)過錯(cuò)，則由債權(quán)人一方證明債務(wù)人無過錯(cuò)非但困難重重，簡直匪夷所思，因而債權(quán)人獲得保險(xiǎn)賠償?shù)目赡苄詭缀鯙榱恪．?dāng)對方瑕疵履行，投資者可依《合同法》之規(guī)定，不必證
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