【正文】 江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。從保險的制度功能來看，保險制度的最大功能在于將個人生活中因遭遇各種人身危險、財產(chǎn)危險及對他人之責(zé)任危險所產(chǎn)生之損失，分?jǐn)傁诠餐w。 根據(jù)美國《布萊克法律辭典》的界定，所謂保險（insurance），是指“一方當(dāng)事人因為約定的對價而對另一方當(dāng)事人承擔(dān)補償其因為特定風(fēng)險造成特定事項之損失的合同”。 一、責(zé)任保險之概念及特征??同樣,這也是促進(jìn)公司發(fā)展、完善董事制度的需要。應(yīng)當(dāng)指出，董事基于履行職責(zé)行為而被指控或承擔(dān)個人責(zé)任，如果其行為屬于善意，在存在與公司的利益沖突或沒有合理的原因相信自己的行為屬于非法，那么，他有權(quán)向公司請求補償。由于公司在現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用,為更加周全地保護(hù)第三人免遭董事不法行為的侵害,對于董事濫用職權(quán)的行為，各個國家都以立法的形式規(guī)定董事對第三人承擔(dān)民事責(zé)任。但是,公司本身無法作為,須由自然人與第三人開展民事活動。吳建斌、吳蘭德：“試論公司董事第三人責(zé)任的性質(zhì)、主觀要件及歸責(zé)原則”，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第1期。如何激勵公司董事竭誠為公司利益服務(wù)，遏制其敗德行為，降低代理成本，保障公司順暢運行和交易安全，就成為全球公司治理結(jié)構(gòu)研究以及法律規(guī)制的重點和難題。?如何在董事責(zé)任方面恰當(dāng)?shù)鼐S護(hù)債權(quán)人的利益，仍是留給人們思考的一個問題。最后，法院需要考慮的是，股東和債權(quán)人是兩個不同的部分。一些債權(quán)人從資產(chǎn)的直接變賣中獲利，另一些則從保持業(yè)務(wù)的完好無損中獲利，尤其是有擔(dān)保的債權(quán)人比無擔(dān)保的債權(quán)人處于更有利的地位，因為他們的債權(quán)在清償中已經(jīng)獲得了財產(chǎn)的指定賠付，因此他們有能力保護(hù)自己的利益。通常唯一的辦法是任命破產(chǎn)管理官員，同時董事會對公司的日常管理也被移交。然而，還有更多需要考慮的事項。”債權(quán)人的利益使公司對其在實質(zhì)上一直都存在義務(wù)。通過清算機制，他們各自被賦予權(quán)利以取代股東和董事來處置公司資產(chǎn)。作為一個整體，如果他們授權(quán)董事采取某項行動，那董事行為結(jié)果的有效性是無可挑剔的?！痹谠摪咐?，地區(qū)法院采用了澳大利亞法院Walker v. Wimbourne和新西蘭法院的Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd的方法。子公司的一個債權(quán)人正是通過使該董事違反義務(wù)而獲得了該筆償付。此例中，一名董事用公司的錢為其子公司償還債務(wù)，并以個人名義擔(dān)保。這導(dǎo)致當(dāng)某一債權(quán)人為自己的利益提出要求時，破產(chǎn)管理官員的作用就會被忽視，對其他人而言就變得毫無意義并有害了。這也許可以將債權(quán)人的不幸平均分配，但只基于這樣的前提，即債權(quán)人能繼續(xù)采取自己的行動對抗公司，僅僅有利于那些足夠強硬能夠促使公司賠償?shù)馁|(zhì)權(quán)人，或那些反應(yīng)足夠靈活能夠在公司還有能力償付的時候就獲得判決從而得以償付的債權(quán)人。債權(quán)人對其利益關(guān)注的重點隨著各自維護(hù)自身利益能力的不同而有很大的變化，破產(chǎn)法的主旨是用平等的原則對待差異化的利益。這也反映了董事義務(wù)的實質(zhì)性變化。已經(jīng)被公認(rèn)的實質(zhì)性的進(jìn)步是，一旦公司破產(chǎn)，利益分配將發(fā)生重要變化。確實，在Kuwait Asia Bank EC v. National Mutual Life Nominees Ltd ［1991］ 1 AC 187. 一案中，Lord Templeman說過，“董事不能僅因為其董事的職位而對債權(quán)人或債權(quán)托管人承擔(dān)義務(wù)?！?公司的道德規(guī)范和管理也取決于它的董事。但最近幾年的一些司法建議從相反的方面做出了解釋。Cork Report, at para 1783. 后來，英國《1986年破產(chǎn)法》以制定法的形式，承認(rèn)了董事對公司債權(quán)人負(fù)有一定的信義義務(wù)。然而，破產(chǎn)公司董事的行為在給公司債權(quán)人造成損失的情況下，要使董事為公司的交易承擔(dān)責(zé)任，要證明董事存在欺詐交易的成立。在英美判例法，董事對公司承擔(dān)義務(wù)的問題往往只是在公司破產(chǎn)時始會涉及，在公司正常經(jīng)營期間，債權(quán)人即使遭受董事侵權(quán)行為的損害，他們也可以請求公司就此損害負(fù)責(zé)，而在公司破產(chǎn)清算之際，如果發(fā)現(xiàn)董事有侵權(quán)行為，要求該董事就其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的訴訟通常由清算人提起，因而，由債權(quán)人提起訴訟的問題被規(guī)避了。 英美法認(rèn)為，董事對外代表公司與第三人為交易時，是公司的代理人；對內(nèi)管理公司財產(chǎn)和資本時，是公司的受托人，公司應(yīng)對董事的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，Lennards Carrying Company v. Asiatic Petroleum Company Ltd ［1915］ A C 465,HL. 董事對于公司債權(quán)人不負(fù)有義務(wù)。??? 一是特別法定責(zé)任說，董事對第三人所負(fù)的責(zé)任不同于民法所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，而是由特別法即公司法所規(guī)定的責(zé)任。 關(guān)于董事對債權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)，在日本基本上有以下三種學(xué)說：張民安：“董事對公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任”，載《法制與社會發(fā)展》2000年第4期。?這種規(guī)定“對公司債權(quán)人而言，如果公司因為董事的侵權(quán)行為的實施而陷入資不抵債和破產(chǎn)之中，根據(jù)公司機關(guān)理論，則債權(quán)人必然會因為董事的侵權(quán)行為而遭受債權(quán)不能實現(xiàn)的危險；對于公司董事而言，如果適用公司機關(guān)理論以免除董事的法律責(zé)任，則公司董事對公司事務(wù)所承擔(dān)的注意義務(wù)就會因此疏散。由于公司機關(guān)理論的絕對化，董事作為公司機關(guān)，其在職權(quán)范圍內(nèi)的行為被視為公司的行為，而且公司董事職權(quán)范圍外的侵權(quán)行為等也被視為公司的侵權(quán)行為。 3．董事對公司債權(quán)人之責(zé)任?從法院關(guān)于董事對股東義務(wù)的認(rèn)定來看，由原來的董事對股東不負(fù)有義務(wù)之原則，到基于對董事道德要求水平的提高及經(jīng)濟(jì)效率水平的提高，而要求董事在特殊情況下對股東承擔(dān)一定的信義義務(wù)，這不僅體現(xiàn)法律保護(hù)弱者的公平之理念，也把對董事的道德義務(wù)的要求上升為法律義務(wù)，這體現(xiàn)了公司法在發(fā)展過程中關(guān)于董事責(zé)任的立法也一直在不斷的修正之中。為更好地保護(hù)股東利益，必須要求董事在此種情況下對股東負(fù)有一定的信義義務(wù)。所以有學(xué)者認(rèn)為，“在董事管理公司事務(wù)致第三人損害時，董事與公司共負(fù)連帶賠償責(zé)任更適應(yīng)現(xiàn)代公司發(fā)展的趨勢”，梅慎實：“論董事的民事責(zé)任”，載《法律科學(xué)》1996年第2期。根據(jù)劉俊海教授的介紹，日本關(guān)于董事對股東責(zé)任的學(xué)說，有特別法定責(zé)任說、特殊侵權(quán)行為責(zé)任說以及一般侵權(quán)行為特責(zé)說，其中特別法定責(zé)任說為通說，并認(rèn)為中國理應(yīng)導(dǎo)入該說。英國《1986年金融服務(wù)法》規(guī)定，如果股東是因虛假信息或不正確信息而受誘成為股東，則董事對該股東負(fù)有個人責(zé)任。為了保護(hù)股東的利益，現(xiàn)代法律試圖改造董事對股東不負(fù)信義義務(wù)的這一原則，這就需要通過立法規(guī)定確立董事在特定情形下要對股東負(fù)有義務(wù)，特別是董事在提供信息時有過失，則根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定對信賴此信息而受損之人負(fù)有賠償義務(wù)。然而，在公司經(jīng)營日益規(guī)?；慕裉欤钟泄竟煞莸脑S多股東并不能直接參與公司經(jīng)營，在這種情況下，股東對于公司經(jīng)營狀況的了解主要是根據(jù)公司經(jīng)營者所提供的信息。這一點在最近上訴法院審理的Stein v. Blake ［1998］ 1 All ER 724.英國判例認(rèn)為，公司董事只對公司負(fù)有義務(wù)，董事并不對股東負(fù)有義務(wù)，Percival v. Wright ［1902 ］2 Ch 421. 這一原則被廣泛接受。 2．董事對股東之責(zé)任?董事民事責(zé)任的功能在于事前預(yù)防董事違反義務(wù)的行為的發(fā)生，事后對于董事違反義務(wù)給公司帶來的損害予以賠償。董事對公司的民事責(zé)任包括：董事參與董事會違法決議而產(chǎn)生的對公司的民事責(zé)任；董事違反董事會決議而產(chǎn)生的對公司的民事責(zé)任；董事越權(quán)行為而產(chǎn)生的對公司的民事責(zé)任；董事違反競業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失的，負(fù)賠償責(zé)任；董事對其在管理公司事務(wù)中故意或過失給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 （2）董事對公司承擔(dān)民事責(zé)任的內(nèi)容?因此，董事對公司承擔(dān)的責(zé)任有時的確會出現(xiàn)債務(wù)不履行責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形，而不僅僅限于債務(wù)不履行責(zé)任之一種。董事此處的侵權(quán)行為同時也是對忠實義務(wù)的違反。但是，董事與公司之間的委托代理關(guān)系的存在并不排除董事與公司之間存在其他性質(zhì)的法律關(guān)系，如財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。 從學(xué)者的觀點來看，關(guān)于董事對公司民事責(zé)任的性質(zhì)的理解不同，這源于對公司與董事之間關(guān)系的不同認(rèn)識以及違反義務(wù)性質(zhì)的不同?！眲⒖『＃骸豆煞萦邢薰竟蓶|權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第467頁。劉俊海教授認(rèn)為，“董事對公司責(zé)任均具有債務(wù)不履行責(zé)任的特點，特別是當(dāng)董事違反其向公司應(yīng)負(fù)的善管義務(wù)時，其向公司所負(fù)的責(zé)任純系債務(wù)不履行責(zé)任。這樣，董事賠償責(zé)任的單一性質(zhì)就被多元性質(zhì)所代替了。王保樹教授認(rèn)為，“雖然董事和公司的關(guān)系是一種委托關(guān)系，但是，董事致公司以損害并不限于受任人不履行債務(wù)這一種行為。有時，董事也可以因其侵權(quán)行為而使公司受損失。也就是說，董事違反忠實義務(wù)而發(fā)生債務(wù)不履行和侵權(quán)行為之競合時，即董事的某一行為同時具備債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的構(gòu)成要件且都以損害賠償為給付內(nèi)容時，僅產(chǎn)生一項統(tǒng)一的請求權(quán)，但此種請求權(quán)具有兩個法律基礎(chǔ)：一為委托契約；一為侵權(quán)行為法。但是，在董事違反忠實義務(wù)，為實現(xiàn)個人私利而侵奪公司利益時，董事的行為既可以說債務(wù)不履行，也可以說是侵權(quán)。轉(zhuǎn)引自劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第466頁。在日本，通說認(rèn)為“董事違反其義務(wù)，給公司造成損害時,應(yīng)負(fù)作為受任者的債務(wù)不履行責(zé)任。中國臺灣地區(qū)學(xué)者張龍文認(rèn)為，董事違反善良管理人義務(wù)和違反法令、章程或股東會決議時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，“系因債務(wù)不履行所生之損害賠償責(zé)任，并非侵權(quán)行為上損害賠償責(zé)任，亦非公司法特別規(guī)定之特殊賠償責(zé)任。 董事違反其義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)民事責(zé)任。 1．董事對公司之責(zé)任?張開平：“英、美公司法上的董事注意義務(wù)研究”，載王保樹主編《商事法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第343頁。經(jīng)營權(quán)力的擴(kuò)張必須與經(jīng)營者責(zé)任的加強同步才能真正實現(xiàn)公司的規(guī)范化和高效率。 民事責(zé)任是以民事法律關(guān)系的當(dāng)事人不履行民事義務(wù)為前提的，故董事與公司必然存在民事法律關(guān)系。?中國2005年修正的《公司法》較為完善地規(guī)定了董事的民事責(zé)任，并對董事的民事責(zé)任予以優(yōu)先考慮。相對于刑事責(zé)任與行政制裁僅具威嚇之效果，民事賠償責(zé)任則尚兼具彌補因董事未善盡義務(wù)受害人損失之功能。公司治理為近年企業(yè)法制規(guī)范之重要議題。?中國2005年修改前的《公司法》關(guān)于董事行政責(zé)任的規(guī)定較多，較少有關(guān)于董事民事責(zé)任的規(guī)定，原因在于當(dāng)時的法定代表人是由法人的主管機關(guān)或上級部門任命的，法人組織與法定代表人之間是一種行政性關(guān)系，而非董事與公司之間的委任或代理關(guān)系，所以民事責(zé)任無法認(rèn)定。 2董事的行政責(zé)任。中國2005年新修改的《公司法》把原《公司法》第214條關(guān)于追究董事刑事責(zé)任的規(guī)定改為第216條，只是比較概括地規(guī)定，“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對于公司董事違反法律規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。? 根據(jù)責(zé)任性質(zhì)的不同，可以把董事的責(zé)任分為刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三種類型。如果董事違反相應(yīng)的義務(wù)，所導(dǎo)致的后果就是承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。董事作為社會經(jīng)濟(jì)生活中擔(dān)當(dāng)一定角色的個體，其責(zé)任愈明確，其行為愈規(guī)范。馮“在一個自由的社會中，不存在任何由一群體的成員共同承擔(dān)的集體責(zé)任（collective responsibility），除非他們通過商議而決定各自或分別承擔(dān)責(zé)任。對于個體而言，欲使責(zé)任有效，責(zé)任就必須是明確且有限度的，而且無論從情感上講還是從智識上講，它也必須與人的能力所及者相適應(yīng)。斯坦、約翰 “對于已經(jīng)造成的損害后果，從群體責(zé)任向個人責(zé)任發(fā)展，是各國的法律制度中普遍存在的一種傾向。?拉爾夫哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第90頁?！保塾ⅲ莞ダ锏吕Ｒ粋€人，選擇了董事這一職位，這一職位也意味著責(zé)任。馮 一個自由的社會所必須提供給人們的，只是尋求一恰當(dāng)?shù)匚坏臋C會，但是需要強調(diào)的是，在此一過程中，風(fēng)險和不確定性始終與這種機會相伴隨：只要人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)自己的才智而去尋求市場，就必定會面臨這種風(fēng)險和不確定性。?注意義務(wù)則要求董事作為全面負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的管理人對公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠信的方式為之。張美欣：“試論董事的義務(wù)及責(zé)任——董事的侵權(quán)（直接侵權(quán)）責(zé)任初探”，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第5期。王衡：“論完善我國公司立法中的董事忠實義務(wù)制度”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。?周劍龍：“日本的股東代表訴訟制度”，載王保樹主編《商事法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第270頁。 （五）董事注意義務(wù)與忠實義務(wù)的關(guān)系?Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版，第411頁?！靶袠I(yè)標(biāo)準(zhǔn)”只比較某種機會與公司現(xiàn)在從事的業(yè)務(wù)種類的密切程度，二者關(guān)系越密切，就越有可能是公司的機會。董事篡奪公司機會從本質(zhì)上看是屬于董事與公司之間的競爭問題。、加德納董事?lián)孕袆拥男畔⒉⒉皇瞧渌接胸敭a(chǎn)，而是為每一位股東謀取利益的。ALI, Corporate Governance Project, Section (b). 公司董事也許是最有能力經(jīng)營公司的個人，但如果他利用其能力剝奪其他股東應(yīng)當(dāng)分享的經(jīng)營成果的話，股東就不會對這一點感興趣。作為受托人，董事負(fù)有促進(jìn)公司利益并使公司受益于業(yè)務(wù)判斷的義務(wù)，不得私自攫取本屬于公司的有利可圖的業(yè)務(wù)機會。?但是，董事如果從事與公司的業(yè)務(wù)相競爭的類似行業(yè)，即違反了信托義務(wù)。此義務(wù)又稱為競業(yè)禁止義務(wù)。?美國《示范商業(yè)公司法修正本》(a)條。但這種絕對的規(guī)則不符合業(yè)務(wù)的需要，許多情況下，董事也的確可能給其公司以比較優(yōu)惠的利益。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版，第399頁。公司與董事之間在進(jìn)行自我交易性質(zhì)的交易時存在的危險，是公司有可能在這種交易中受到不公平的對待。 3．不得自我交易（self dealing）。董事如果收受賄賂或接受其他好處，其濫用權(quán)力的可能性會大大增加，從而最終給公司帶來損害。 2．不得收受賄賂或接受其他非法利益。同時，董事不得利用職權(quán)侵占公司的財產(chǎn)。 1．不得利用職權(quán)侵占公司財產(chǎn)。?? 7擅自披露公司秘密；? 5未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；? 3違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者