【正文】 　　[71]以為有了政府規(guī)制（加上保險和刑法）就可以考慮“廢除侵權(quán)法”的，例如Richard B. Stewart, Crisis in Tort Law? The Institutional Perspective, 54 U. Chi. L. , 194(1987)。一般的介紹，請看：：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，同前注〔26〕。國內(nèi)對環(huán)境損害救濟(jì)的相關(guān)研究，請看：竺效：“生態(tài)損害的社會化填補(bǔ)法理研究”，中國政法大學(xué)出版社2007年版。”　　[68]霍姆斯語。”史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第329頁?！　65]沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2004年，第43頁?！　64]也有研究者建議，對超標(biāo)排放的損害采用懲罰性賠償，以區(qū)別達(dá)標(biāo)排放的損害賠償。(《侵權(quán)責(zé)任法》59條已經(jīng)修補(bǔ)了這一規(guī)范)　　[63]如前述日本公害法案例4的判決。面對公眾的譴責(zé)，醫(yī)院方的辯護(hù)理由就是：根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第33條的規(guī)定，醫(yī)院在沒有肖志軍簽字同意的情況下，不能實施手術(shù)。例如，地方政府到為達(dá)節(jié)能減排指標(biāo)，強(qiáng)令停電，由此給轄區(qū)內(nèi)許多企業(yè)造成損害，企業(yè)為此起訴供電公司的情形?！祥_條文規(guī)定‘給他人造成明顯損害的’，作為被害人請求賠償之基礎(chǔ)，應(yīng)解為系以違法性之程度，作為斟酌之因素?！　60]例如，陳聰富：“環(huán)境污染責(zé)任之違法性判斷”，載《中國法學(xué)》2006年第5期。”諸多不同風(fēng)險分配方式中選擇某一種，需要有好的理由。并可參見前引朱巖和葉金強(qiáng)文章?！　57]張新寶：《中國侵權(quán)行為法（第二版）》，中國社會科學(xué)出版社1998年，第3542頁?！　55]Monika Hinteregger, Environmental Liability and Ecological Damage in European Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, P70，P73.　　[56]有關(guān)供電的：Schmeer v. Gas Light Co., 1895, 147 . 529, 42 . 202, 205有關(guān)供水的：Green v. Chelsea Waterworks Co.,1894, . 美國侵權(quán)法第三次重述依據(jù)這些判例法，明確規(guī)定了，制定法授權(quán)是異常危險行為嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)事由之一?！　54]可參見案例3。　　[53]東京地方法院2002年10月29日判決。　　[52]東京地判昭39年6月22日，下民集15，第1591頁。津地方法院1972年7月24日判決，判例時報672號第30頁。轉(zhuǎn)引自野村好弘：《日本公害法概論》，同前注〔46〕，第2629頁?！　50]即著名的“信玄公旗掛松”案?！　48]忍受限度論同情環(huán)境權(quán)論者對受害人救濟(jì)的重視但不贊成環(huán)境論者將環(huán)境權(quán)絕對化的立場，對此的論述，可見：野村好弘：《日本公害法概論》，同前注〔44〕， 第316頁?！　47]這是“新忍受限度論”的代表性觀點(diǎn)。　　[46]野村好弘稱之為“披著過失外衣的無過錯責(zé)任?！　45]此即所謂“相關(guān)關(guān)系說”?！　42]例如：Richard C. Ausness, H. Lee Barfield II, David A. King, Joshua R. Denton and Stephen J. Jasper，Providing a Safe Harbor for Those Who Play by the Rules: The Case for a Strong Regulatory Compliance Defense, 115 Utah L. Rev. (2008).　　[43]蔡守秋（主編）：《環(huán)境資源法學(xué)教程》，武漢大學(xué)出版社2 0 0 0年版，第5 3 3頁。請看：Robert L. Rabin, Reassessing Regulatory Compliance, 88 GEO. . 2049, 2084 (2000).　　[39]楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2010年，第378頁。請看：Richard B. Stewart，Regulatory Compliance Preclusion of Tort Liability: Limiting the DualTrack System，88 Geo. . 2167（19992000）。　　[38]例如，Georgetown Law Journal在19992000年號上，發(fā)表了一組題為“Regulatory Compliance As A Defense To Products Liability（合規(guī)作為產(chǎn)品責(zé)任的抗辯事由）”的專題研討論文，包括了合規(guī)作為侵權(quán)責(zé)任抗辯理由的支持者與反對者兩方面的代表性意見?！　37]例如，早在1861年，德國慕尼黑地區(qū)就曾發(fā)生過一起因火車在行使過程中產(chǎn)生火花導(dǎo)致火災(zāi)的侵權(quán)訴訟，引起學(xué)界的熱烈爭議：獲得國家特許經(jīng)營權(quán)（因而其火車運(yùn)營是合規(guī)行為）的火車公司是否應(yīng)當(dāng)就無法預(yù)防的損害給予受害人賠償？因為高級法院依據(jù)羅馬法中停止侵害（actio negatoria）判決火車公司有義務(wù)保護(hù)鐵路通過地區(qū)的財產(chǎn)安全；但依據(jù)當(dāng)時技術(shù)條件，火車公司無法防止因火花四濺可能造成的損害?！　35](2003)佛中法民一終字第991號?！　33]（2003)青海法海事初字第14號。在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫判決書全文項下用“污染損害”檢索標(biāo)題得到91條記錄，用“達(dá)標(biāo)排放”檢索結(jié)果正文，得到6條記錄詳（見附錄二），其中有3份判決其實是因同一被告同一污染行為引發(fā)、并由同一法院判決的。在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫判決書全文項下用“污染損害”檢索標(biāo)題得到91條記錄，用“符合”“標(biāo)準(zhǔn)”同段檢索結(jié)果正文，得到14條記錄（見附錄一）?！薄　29]第61條第1款?！　27]可參見：：《阿蒂亞論事故、賠償及法律, 》，同上注，第456497頁。對此類觀點(diǎn)批評，可參見：：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，王仰光等譯，中國人民大學(xué)出版社 2008年版，第38頁：“所有試圖將整個過失侵權(quán)法轉(zhuǎn)變?yōu)樽帜阜匠淌降淖龇ǘ紤?yīng)該被摒棄，因為我們處理的并不是可以精確量化的數(shù)值”。只要設(shè)身處地地想一下，個體的企業(yè)事先如何預(yù)知其污染的損害及賠償金額，并將其體現(xiàn)在價格之中？即使假定其作出了大體的估算或在事故發(fā)生并實際支付了賠償之后，將賠償金額計入產(chǎn)品定價中，又靠什么來保證加價后產(chǎn)品的市場競爭力？　　[26]這類觀念多半可以追溯到著名的漢德公式，即N=BL，其中N表示過失(Neglience)，B表示防止損害發(fā)生的成本（Burden），而P表示損害發(fā)生的機(jī)率，L表示損害發(fā)生（會）造成的損失（lost）。但是，這一論點(diǎn)是似是而非的?？蓞⒁姡簭埫癜玻骸冬F(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2003年版，第12頁?！　24]可溯源于法國學(xué)者賽內(nèi)葉（Saleilles）和約瑟朗德（Josserand）提出“風(fēng)險理論”。對于其局限性，法律通常是設(shè)有一些補(bǔ)救措施的，包括規(guī)定適用范圍最高的賠償限額，不得主張懲罰性賠償?shù)取?。”梁慧星（主編）：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年，第320頁。但是，考慮到，這種情形的受害人不可能從其他渠道（如國家賠償、意外損害補(bǔ)償基金）獲得補(bǔ)償，許可生產(chǎn)者免責(zé)將顯然違背產(chǎn)品責(zé)任制度的性質(zhì)和目的?！　23]即使那些主張在特殊侵權(quán)領(lǐng)域，合規(guī)不能免責(zé)的學(xué)者，也大多能夠意識到責(zé)任追究與提供救濟(jì)的不同，只是有意無意中主張救濟(jì)的現(xiàn)實需要可以壓倒責(zé)任的規(guī)范要求。特別是案例4.　　[21]可參見，王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社，2001年，第231頁?！　19]我們可以在區(qū)別“行為不法”和“狀態(tài)不法”的學(xué)說中找到此種觀點(diǎn)的精致版本。葉金強(qiáng)：“風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元?dú)w責(zé)體系”，載《法學(xué)研究》2009年第2期。與此觀點(diǎn)針鋒相對的，可參見：王明遠(yuǎn)：“環(huán)境侵權(quán)的概念與特征辨析”，載梁慧星主編，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版?？蓞⒁姡和趵鳎骸罢撨^錯推定”， 載《民商法研究》第一輯，法律出版社2 0 0 1 年版，第6 2 8 6 2 9頁。可參見：金瑞林主編：《環(huán)境法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第147頁；蔡守秋：《環(huán)境法教程》，法律出版社1 9 9 5年版，第2 5 1頁；呂忠梅主編：《環(huán)境法原理》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第182188頁；張梓太：《環(huán)境法律責(zé)任研究》，商務(wù)印書館2 0 0 4 年版，第9 0 頁?！　…h(huán)境侵權(quán)責(zé)任在立法上享有的這種特殊待遇，環(huán)境法學(xué)界通說是持肯定態(tài)度的。”在《環(huán)境保護(hù)法》頒布前后我國制定或修訂的相關(guān)單行環(huán)境保護(hù)法，如《海洋環(huán)境保護(hù)法》（1999年修訂）第90條、《大氣污染防治法》（2000年修訂）第62條規(guī)定、《水污染防治法》（2008年修訂）第85條規(guī)定，與《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定一致，對于過錯及違法性要件均未作要求?！贝藯l文中涉及到違法性要件但未包括過錯要件。判決書全文可見于“北大法寶”數(shù)據(jù)庫?！　14]解亙：“論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義”，同前注〔3〕。葉金強(qiáng)：“侵權(quán)構(gòu)成中違法性要件的定位”，載《法律科學(xué)》2007年第1期；張金海：“論違法性要件的獨(dú)立”，載《清華法學(xué)》2007年第4期?！　12]相關(guān)文獻(xiàn)很多，可參見：張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第8390頁?！　11]可參見，：“一個公法學(xué)人對私有化和外包的回應(yīng)”，載邁克爾塔格特主編：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版?！?美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版，第3－4頁。Barboza Julio, “The ILC and Environmental Damage,” in Peter Westtersten ed., Harm to the Environmental Liability: Future Developments in the European Union, New York：SpringerVerlag /Wien, 2003, .　　[8]“現(xiàn)代的國家，是以區(qū)別其全部法律為公法或私法為當(dāng)然的前提的，對于國家的一切制定法規(guī)，若不究明該規(guī)定為屬于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和內(nèi)容，蓋不可能?！　7]這里涉及對“環(huán)境損害”的理解，環(huán)境賠償訴訟中的“環(huán)境損害”，也就是侵權(quán)法上的“環(huán)境損害”，指以生態(tài)環(huán)境為媒介而造成的民事主體的財產(chǎn)損失、人身傷害或精神損害（damage through the ecosystem or environment）；它不同于生態(tài)環(huán)境本身的損害（damage to the ecosystem or environment），即“因環(huán)境要素的損害而導(dǎo)致的環(huán)境價值的喪失或降低”。 　　[6]鄂高法（1992）經(jīng)上調(diào)字4號民事調(diào)解書。判決書全文可見于“北大法寶”數(shù)據(jù)庫。傅蔚岡：“合規(guī)行為的效力一個超越實證法的分析”，載《浙江學(xué)刊》2010年第4期，作為少有的例外，專注于“合規(guī)抗辯”主題，但該文聚焦于對“實然”現(xiàn)狀的社會學(xué)解釋及批評，未展開本文所進(jìn)行的、從法學(xué)角度對“應(yīng)然”的規(guī)范論證。還有，宋華琳：“論行政規(guī)則對司法的規(guī)范效應(yīng)”，載《中國法學(xué)》2006年第6期、“論政府規(guī)制與侵權(quán)法的交錯以藥品規(guī)制為例證”，載《比較法研究》2008年第2期；也論及行政規(guī)則（技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)）與侵權(quán)法的關(guān)系，其中后一篇有部分內(nèi)容涉及遵守某些特定的規(guī)制要求（信息披露、標(biāo)準(zhǔn)和許可）不能作為免除侵權(quán)責(zé)任的事由?！　3]例如，解亙：“論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義”，載《中國法學(xué)》2009年第2期。我國《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理引》和《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》沿用了這一定義?！　2]國內(nèi)當(dāng)前對“合規(guī)”一詞的使用多見于金融業(yè)管理中。這也就意味著，本人既不主張以規(guī)制法取代侵權(quán)法，也不主張以侵權(quán)法取代規(guī)制法，而是在堅持二者彼此區(qū)分的前提下，主張二者應(yīng)當(dāng)各行其是、彼此互補(bǔ)而不是彼此妨礙；也正是為此，才有必要深入研究二者之間如何協(xié)調(diào)互動的問題，——包括在侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)如何處理“合規(guī)”情節(jié)的問題。換句話說，本文的主旨并不在于討論何種情形下更適合應(yīng)用侵權(quán)法、何種情形更適合應(yīng)用政府規(guī)制；而只是直接假定二者分立而并存，從而難免發(fā)生交錯和互動，合規(guī)致害就是發(fā)生在這樣一個公（政府規(guī)制）私（私）交錯地帶的現(xiàn)象?！　∽詈?，本文對侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)考慮合規(guī)情節(jié)的討論，事實上包含了一個未曾明言的假定，即政府規(guī)制和侵權(quán)法是同時并存的兩大系統(tǒng)——風(fēng)險時代的當(dāng)代各國法制現(xiàn)實狀況莫不如此。[69]　　已有研究表明，[70]侵權(quán)法并不適合用于救濟(jì)那些剩余風(fēng)險的受害人，通過諸如行政補(bǔ)償、社會保險、受害人補(bǔ)償基金等非私法的途徑對事故受害者進(jìn)行救濟(jì)，比侵權(quán)法途徑更有效率。問題是，作為一種政策決定，接受“一定的風(fēng)險水平”所換來利益是由一部分或全部社會公眾所享有，而被接受的風(fēng)險（即所謂的“剩余風(fēng)險”）一旦成為現(xiàn)實，造成的損害卻總是首先落到特定個體頭上?！　【唧w而言，現(xiàn)代社會中的風(fēng)險規(guī)制決定，受到科學(xué)技術(shù)水平和可用資源的限制，是在全面權(quán)衡替代風(fēng)險、體系化效應(yīng)、規(guī)制行為本身的風(fēng)險等等相關(guān)因素的基礎(chǔ)上所作風(fēng)險收益分析的結(jié)果。　　如前所述，本文認(rèn)為，在這種風(fēng)險領(lǐng)域里發(fā)生的合規(guī)致害，并不能一般地以絕對責(zé)任原則來追究加害人的責(zé)任，因為這對具體個案中已經(jīng)克盡善良人注意義務(wù)的“無辜”加害者有失公正。就此而言，我們不應(yīng)將現(xiàn)代社會廣泛存在的行政許可、規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)等當(dāng)作安全獲得保障的信號，反倒應(yīng)將之視為被規(guī)制領(lǐng)域比不受規(guī)制領(lǐng)域有更多風(fēng)險的信號。其中很大一部分并非傳統(tǒng)意義上不法侵害的結(jié)果，而是“合規(guī)行為”無法避免的伴隨物。但是，這些并不影響上述分析及結(jié)論的成立。[66]法條上寫明“應(yīng)當(dāng)”如何的，不一定就是強(qiáng)制性的“指令”，也有可能只是政策性倡議?！　　　∈跈?quán)型規(guī)范以外的任意型規(guī)范“允許法律關(guān)系參加者自行確定其