【正文】 22。在每次設(shè)計遇到問題時老師不辭辛苦的講解才使得我的設(shè)計順利的進行。參考文獻[1] 《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第168頁.[2]趙秉志．刑法新教程．北京：中國人民大學(xué)出版社，2001．671．[3]王禮仁．盜竊罪定罪量刑案例評析．北京：中國民主法制出版社，2003． 47． [4]高格，比較刑法學(xué)，長春出版社，1991.[5]董進宇，盜竊犯罪的認識及延伸思考，法制與社會發(fā)展 ，1999.[6]董玉庭，《盜竊罪主觀構(gòu)成要件微探》，哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2005年3月第五卷第1期，79頁.[7]何秉松，《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》．北京：中國法制出版社，1995．196．[8]趙秉志，《侵犯財產(chǎn)罪 》 北京：中國人名公安大學(xué)出版社，1999，165 .[9]董玉庭，《盜竊罪主觀構(gòu)成要件微探》，哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2005年3月第5卷第1期.[10]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國法制出版社1999年版，第889890頁.[11]劉明祥．財產(chǎn)比較研究．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000． 65．[12]董玉庭．盜竊罪研究．北京：中國檢察出版社，2002．85．[13]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2003年版，第281[14]高銘暄馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2005年版，第562頁.[15]高銘暄馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2005年版，第562頁.[16]張明楷．侵犯財產(chǎn)罪疑難問題．北京：法律出版社，2004．101．[17]孫力：《盜竊罪研究》，西北政法學(xué)院1988年碩士學(xué)位論文，第5862頁.[18]魏東：《論“使用盜竊”犯罪的立法設(shè)置方案》，《中國刑事法雜志》2006年第4期，第61頁.[19]趙秉志主編：《中國刑法案例與學(xué)理研究詳細分析了廣州許霆案件爭議的各個方面，認為之所以存在如此的爭議，主要是由于我國當前關(guān)于盜竊罪的規(guī)定有些缺陷。它涉及許多內(nèi)容，因此，盜竊犯罪是一種非常重要、非常復(fù)雜的犯罪，雖然我國1997年刑法典已將盜竊罪從詐騙、搶奪規(guī)定的同一條文中分離出來，但其內(nèi)容仍然過于簡單，與現(xiàn)行盜竊犯罪的實際情況不相符合，應(yīng)借鑒國外及我國臺灣地區(qū)的有關(guān)做法，在立法上應(yīng)加以進一步的完善、在司法上應(yīng)作進一步的統(tǒng)一。據(jù)統(tǒng)計，全國盜竊犯罪案件一般占整個刑事案件的60%一70%，這類案件的公正處理，對提高整個刑事案件的審判質(zhì)量，將會起到舉足輕重的作用。因此,在刑法上設(shè)立計算機網(wǎng)絡(luò)盜竊罪是可行的。同時隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和運用，利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行的犯罪案件日益增加,其危害性越來越嚴重。筆者認為有必要單獨設(shè)立使用盜竊罪，對已使用為目的的盜竊行為予以規(guī)范，并規(guī)定單獨的量刑標準，使行為人的使用不當行為給他人造成的財產(chǎn)損失，可以作為結(jié)果加重的一種情節(jié)，這樣在量刑上可以分開檔次。犯罪數(shù)額大的，一般情況下應(yīng)該處以較高的法定刑，但是也要同犯罪情節(jié)，比如行為人的主觀惡意和案件的偶發(fā)性等相結(jié)合，數(shù)額巨大但是其他犯罪情節(jié)輕微的，也不一定要處以較高的刑罰，而數(shù)額不是很大，但是行為的其他方面危害較大的也要判處較高的刑罰，嚴格限制法定刑下量刑的適用。否則司法解釋將變成一種擺設(shè)。第二，司法解釋的出臺要及時并且合理。珍貴文物具有特殊性，一般不能直接用數(shù)額計算其價值，具體價值一般難以認定，因而，用上述標準來適用盜竊珍貴文物，是十分困難的，也是不切合實際的。修改那些與現(xiàn)實生活不符的法律概念，將一些新的并且具有普遍意義的概念和行為納入到刑法保護的范圍。從保護法益和剝奪法益的對等性角度考慮，也從嚴格限制死刑乃至最終廢除死刑的論斷出發(fā)，消除《刑法》第264條中關(guān)于兩類特殊情況下加重處罰乃至最高可以判處死刑的規(guī)定(盜竊罪的最高法定刑固定在無期徒刑)應(yīng)該是一個符合潮流的選擇。這一規(guī)定既取消一般情況下盜竊罪的死刑以做到“限制死刑的適用”，又出于保護銀行金融資產(chǎn)或者珍貴文物的需要，在極為例外的場合保留了盜竊罪的死刑。第三，對于財產(chǎn)的不平等保護。第三，立法技術(shù)不夠完善。有的時候，對于犯罪的危害性衡量而言，錢物的價值數(shù)字可以是其中一個重要依據(jù)，但更多時候，應(yīng)結(jié)合具體情勢做出綜合考量才具有全面性，也更能體現(xiàn)法律的公平與公正。但是司法解釋也沒有對此做出相應(yīng)的規(guī)定，不得不說是一種遺憾。因而，對盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的，就沒有10年以上有期徒刑這個量刑幅度了，這顯然是立法上的疏忽和用語不當造成的。首先，從現(xiàn)行立法看，盜竊金融機構(gòu)的犯罪，在刑罰上，沒有10年以上有期徒刑這一量刑幅度。第二，我國司法解釋的缺陷。其次，《解釋》是1997年11月4日出臺的，依照當時的國民收入水平和物價水平，認定數(shù)額特別巨大的標準為公私財產(chǎn)價值人民幣三萬元至十萬元以上的規(guī)定是合理的。任何法律的制定具有滯后性。綜上所述，筆者認為許霆的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件成立盜竊罪。但是從許霆實際的行為可以看出其在發(fā)現(xiàn)自動柜員機出現(xiàn)異常后，既沒有向公安機關(guān)報警，也沒有按銀行卡上的電話號碼聯(lián)系銀行相關(guān)部門，更沒有像其辯解的那樣在取款后向所在單位報告和上交款項，而是連工資都不要了便攜款逃匿。最后，主觀方面：許霆明知是銀行所有的財物，以非法占有為目的實施竊取財物的行為。另外，即使當時就有人進行同步觀看錄像，也不能否認秘密竊取的性質(zhì)。那么根據(jù)我國刑法的通說許霆的取款行為具有秘密性。其次，客觀方面：許霆的行為是否構(gòu)成盜竊爭議最大就在盜竊罪的客觀方面。事發(fā)后，銀行應(yīng)該首先采用民事手段來實現(xiàn)民事救濟，如果不行，才應(yīng)當提起動用公共權(quán)力。許霆第一次操作后，發(fā)現(xiàn)ATM機有了新的承諾方式，因此，按照自己的意愿，頻頻發(fā)出要約，均被ATM自動交易系統(tǒng)接受，而自動交易系統(tǒng)接受即代表了銀行的接受。第二種，認為許霆的行為無罪，而是民法上的不當?shù)美５谌?，認為許霆的行為構(gòu)成侵占罪。由于人工智能發(fā)生故障，取款機不能正確識別。持該種觀點的學(xué)者認為許霆的行為具有秘密性并且侵犯了銀行的財產(chǎn)所有權(quán)，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。第一種，認為許霆的行為構(gòu)成犯罪，但是許霆構(gòu)成何種犯罪也有不同的意見?！盇TM機是否屬于金融機構(gòu)是此案定罪量刑的關(guān)鍵，但現(xiàn)行的有關(guān)法律和司法解釋沒有對ATM機是否屬于金融機構(gòu)進行明確的定義，現(xiàn)行刑法是建立在傳統(tǒng)概念之上的，對ATM機并沒有相應(yīng)的規(guī)定，因此許霆的行為不能用現(xiàn)行刑法類推適用，根據(jù)我國刑法的罪刑法定原則不能對ATM機做工作廣義的解釋。 ATM機的性質(zhì)本案中一審與二審結(jié)果的差距之大，原因在于法院對ATM機的性質(zhì)的認定不相同。事發(fā)后，郭安山主動自首被判一年徒刑；而許霆潛逃一年落網(wǎng)，2007年12月一審被廣東市中級法院判處無期徒刑。談到利用ATM機故障惡意取款行為我們就不得不提備受關(guān)注的許霆案。 隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們對貨幣的使用方式越來越多。綜上我們可以看出與自然人盜竊相比，單位盜竊在構(gòu)成特征上有其特殊性:主觀方面它要求行為人的故意和非法占有的目的必須基于為謀取單位利益的動機驅(qū)使。第二，從最終的效果來看，《批復(fù)》確立的處罰模式易侵犯公民權(quán)利，有損刑罰的公正性。但仔細分析，該批復(fù)仍面臨尷尬境地。之后，最高人民檢察院于2002年8月13日施行的《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》(高檢發(fā)釋字〔2002〕5號，以下簡稱《批復(fù)》)更加明確地規(guī)定：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為,情節(jié)嚴重的,應(yīng)當依照刑法第二百六十四條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。單位盜竊行為能否定罪成為當前司法實踐中一個爭議焦點。盜竊虛擬財產(chǎn)具有社會危害性,可以盜竊行為定性。行為人通過竊取、攔截、控制、破壞權(quán)利人賬號和密碼,導(dǎo)致所有權(quán)人失去虛擬財產(chǎn)的支配權(quán),即可認定其非法占有他人財產(chǎn)。 盜竊他人的虛擬財產(chǎn),是指行為人采用非法手段獲取他人游戲賬號和密碼,并進入他人的游戲賬戶,竊取存貯其中的武器、裝備、寶物、貨幣等虛擬財產(chǎn)?？隙ㄕf認為虛擬財產(chǎn)具有特殊的屬性,具體觀點有物權(quán)說、智力成果說、債權(quán)說、無形財產(chǎn)說等。否認說認為虛擬財產(chǎn)是虛擬存在的,故不具有使用價值。通過虛擬財產(chǎn)的交易獲取現(xiàn)實世界的物質(zhì)回報。第六，有用性。第五，依附性。 第四，客觀性。網(wǎng)絡(luò)交易途徑有兩個：第一種是在網(wǎng)絡(luò)世界通過游戲煉級的方式,不斷提高自身虛擬貨幣數(shù)量、經(jīng)驗值、等級、裝備規(guī)格等。虛擬財產(chǎn)會因技術(shù)安全隱患、電腦病毒、黑客攻擊、游戲運營商終止經(jīng)營等因素而滅失,凝結(jié)于其中的游戲者勞動價值也處于不穩(wěn)定狀態(tài)。其表現(xiàn)形式為符號、顏色、圖像等。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有以下特