【正文】 上卷[M]．北京：. {9}莊毅．論司法能動主義在中國的現(xiàn)實基礎(chǔ)[J]．蘭州學(xué)刊，2006,(8). {10}吳經(jīng)熊．法律哲學(xué)研究[M]北京：清華大學(xué)出版社，. {11}朱景文．現(xiàn)代西方法社會學(xué)[M]．北京：法律出版社，. {12}李國光．認(rèn)清形勢，統(tǒng)一認(rèn)識，與時俱進(jìn)，開拓創(chuàng)新，努力開創(chuàng)民商事審判工作新局面，為全面建設(shè)小康社會提供司法保障—在全國法院民商事審判工作會議上的講話[R] . 20021209 {13}馬克思恩格斯全集【參考文獻(xiàn)】{1}汪習(xí)根．司法權(quán)論[M]．武昌：武漢大學(xué)出版社，. {2}[德]卡爾[3]卡多佐認(rèn)為，“當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多的是社會需求。參見〔美〕克里斯托弗沃爾夫認(rèn)為，司法能動主義的基本宗旨就是，法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平—即保護(hù)人的尊嚴(yán)。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。布萊克法律詞典是這樣定義的，司法能動主義(judicial activism)，是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。從這個意義上講，法官在實現(xiàn)裁判公平和社會體認(rèn)的合理統(tǒng)一，也就是說實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一的前提下，法官的能動司法才因此具有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。誠然，法官的使命在于依法判決，但是絕不是機(jī)械地適用法律。　 正是由于司法的法律效果和社會效果的統(tǒng)一的司法理想和社會現(xiàn)實存在有一定偏差，為司法者通過能動性地司法裁判實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一提供了大顯身手的場景和舞臺。在此情形下對“兩個效果”的統(tǒng)一的評判不可能是眾口一詞，無有雜音。立法者和作為司法者的法官往往基于普遍的、宏觀的視角，從社會的整體利益出發(fā)來評價司法活動，他們關(guān)注更多的是通過司法過程的合法性和司法結(jié)果的普適性來實現(xiàn)法律的效果。其三，評價標(biāo)準(zhǔn)和主體的多元性。法官不是先知，更不同于傳說中的神獸能未卜先知，明察秋毫。這就是說，法律從誕生之日就與社會發(fā)展存在有一定距離，更何況司法也存在有局限性。這種狀況給法的運(yùn)行尤其是給法官司法判案帶來一定困難。二是立法的局限性與司法的有限性的矛盾。這樣，社會這種一日千里的變化不可避免又需要法律具有一定的靈活性，法律秩序必須穩(wěn)定而同時又必須靈活。而社會則是不斷向前發(fā)展的，由于國家經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，社會進(jìn)步全面提升，給人們發(fā)展提供了極大的空間，自由選擇的機(jī)會不斷增加。國家制定的法律具有穩(wěn)定性，這是法律的基本特征之一。但是這種統(tǒng)一并不是總?cè)缛嗽?，往往存在理想與現(xiàn)實的偏離。從微觀上講，司法資源的有限性要求法官在司法過程考量社會資源的優(yōu)化配置和社會財富的最大化，倡導(dǎo)成本效率觀念，在實現(xiàn)司法公正與效率之間做出平衡；惟有法官能動地司法，才能在有限的司法資源中，提高訴訟效益，節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本以及國家司法資源。其三，經(jīng)濟(jì)制約法律和司法。因此，法官要能動地把握好政治因素與案件裁判之間的限度和關(guān)系。這要求法官要了解甚至精通一般的政治理論，有一定程度的政治敏銳性，在裁判案件時應(yīng)豐富自己的思維視角，考慮未來潛在的多數(shù)當(dāng)事人的利害關(guān)系，考慮政策或制度目標(biāo)的實現(xiàn)，關(guān)注司法裁決給社會帶來的影響和后果。美國大法官和著名的法學(xué)家霍姆斯曾言：“法官對時代，以及流行的道德觀念，政治理論，對公共政策的直覺，比邏輯上的三段論要考慮得多。因為，無論多么優(yōu)秀的法官都要受制于其所處的環(huán)境，而政治生活始終是這種環(huán)境的重要組成部分。其次，法律的政治性決定了司法必須能動地發(fā)揮政治職能。因此，司法過程中的法官思維要加強(qiáng)社會背景意識，不僅要分析糾紛中隱含的社會問題，考慮個案對社會的影響，而且要考慮解決社會問題和法律規(guī)定之間的平衡。相反地，法律應(yīng)當(dāng)以社會為基礎(chǔ)，法律應(yīng)該是社會共同的、由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。首先，法律的社會性決定了司法必須能動的反映社會現(xiàn)實?！?從法律與社會、政治和經(jīng)濟(jì)的應(yīng)然關(guān)系上講，司法的法律效果和社會效果應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。審判的法律效果更注重于法律對具體行為的約束，更拘泥于法律條文本身的意義，更側(cè)重于運(yùn)用形式邏輯的推理方法來推斷當(dāng)事人所爭議的法律事實，解決當(dāng)事人之間的糾紛和矛盾。司法界提出這兩個概念，用以區(qū)分司法效果的應(yīng)然和實然狀況?！眥11}具體到司法活動而言，審判的法律效果，是人民法院在審判過程中通過法律適用等審判活動，裁判具體案件，使法律、法規(guī)包括程序法和實體法得到嚴(yán)格遵守和證明，使其約束人們的行為功能得以實現(xiàn)，從而發(fā)揮依法審判的作用和效果。如何界定法律效果與社會效果？為什么要實現(xiàn)二者的統(tǒng)一？法律效果和社會效果如何能統(tǒng)一于法官的司法活動和裁判之中，或者說法官的裁判行為和結(jié)果如何才能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一？這些問題的提出和實現(xiàn)，不僅需要司法者去思考，而且司法的理想和現(xiàn)實也要求司法者充分發(fā)揮主觀能動性積極追求和實現(xiàn)兩者的有機(jī)統(tǒng)一。一種理想的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)司法裁判達(dá)到個案公平和社會體認(rèn)的一致時，也就是說司法的過程和結(jié)果實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一目標(biāo)，法官的能動司法當(dāng)是獲得了理想的正當(dāng)性。因為，司法能動主義并不是司法恣意的代名詞，司法能動更要基于理性進(jìn)行判斷。司法能動主義似乎會對傳統(tǒng)的、平穩(wěn)的、明確的司法觀念帶來某種程度的沖擊，會讓人擔(dān)心因為需要司法裁判者主觀的價值判斷而可能引發(fā)不確定風(fēng)險。但法院畢竟不是生活在真空中，它同樣也處于與社會權(quán)力和國家權(quán)力的互動之中，有其社會的、政治的和經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，在它看似中立的技術(shù)性手段和措辭的背后，也存在著可表述或不可表述的裁判理由、欲求目的和價值取向。為了更客觀、公正的審理案件，當(dāng)下中國轉(zhuǎn)型時期司法者更應(yīng)該有時也需要具有一定的能動性，但是這種能動性司法要以被動受案為前提的條件下才能獲得正當(dāng)性?！眥10}吳公之言可以說恰當(dāng)?shù)氐莱龇ü偎痉軇优c被動的分寸和限度?！?因此，在當(dāng)下中國轉(zhuǎn)型時期過分強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的被動性甚至將其推向極端，似乎司法權(quán)永遠(yuǎn)只能是被動的觀點其實是無法為民眾認(rèn)可的，也不能達(dá)到司法的法律效果和社會效果的有效統(tǒng)一。可以說，二元社會決定了中國發(fā)達(dá)地區(qū)與落后地區(qū)、基層法院和高級法院不同的司法方式和方法。相反，傳統(tǒng)的馬錫武審判方式和方法則更受鄉(xiāng)土社會民眾的青睞和稱頌。所以說，現(xiàn)代的并不一定是先進(jìn)的或是普適的，更不一定是完美的或是良效的。比如，現(xiàn)代司法制度中的當(dāng)事人舉證責(zé)任的承擔(dān)問題，在鄉(xiāng)土傳統(tǒng)社會中，鄉(xiāng)民由于缺少現(xiàn)代訴訟理念和法律知識沒有向法庭提供本已存在的證據(jù)，結(jié)果敗訴。中國基層和鄉(xiāng)土社會中大量的糾紛都很難被納入目前主要是移植進(jìn)來的法律概念體系中，很難經(jīng)受那種法條主義的概念