【正文】 事人處分權的行使以抑制司法權的濫用。在某種程度上，法院的這種謙抑性是令其獲得大眾尊重和仰視的原因之一。司法權的被動性要求法官奉行“不告不理”的戒律，“從性質上來說，司法權自身不是主動的。” {8}對司法被動的范圍與表現(xiàn)的厘清，有助于我們更進一步地對司法能動發(fā)揮的限度有一個清晰的認識。在當下成熟的現(xiàn)代社會司法體制下，司法權不能主動介入當事人之間的糾紛。法官裁判的范圍必須局限于起訴書所明確載明的當事人和控訴請求事實，不能超出起訴書訴請的范圍主動審理未經當事人訴請的人或事實。上訴審法院在就未生效判決進行重新審查時，都必須受制于上訴申請的事項范圍，對控辯雙方未曾提出異議的裁判內容通常視為已被雙方接受，而不再進行審查或重新裁判{5}。法官不是庭審的主導者，而只是一個判斷者。在傳統(tǒng)社會里，法律不是韋伯的“形式理性”的，也不是哈貝馬斯的“法律實體化”的，它不是形式正義的，甚至也不是實質正義的；用這些西方的舶來品概念來分析中國現(xiàn)實，會或多或少感到力不從心擬或有水土不服的癥狀和表現(xiàn)。比如，現(xiàn)代司法制度中的當事人舉證責任的承擔問題，在鄉(xiāng)土傳統(tǒng)社會中，鄉(xiāng)民由于缺少現(xiàn)代訴訟理念和法律知識沒有向法庭提供本已存在的證據(jù)，結果敗訴。相反，傳統(tǒng)的馬錫武審判方式和方法則更受鄉(xiāng)土社會民眾的青睞和稱頌?！?因此，在當下中國轉型時期過分強調司法權的被動性甚至將其推向極端，似乎司法權永遠只能是被動的觀點其實是無法為民眾認可的，也不能達到司法的法律效果和社會效果的有效統(tǒng)一。為了更客觀、公正的審理案件，當下中國轉型時期司法者更應該有時也需要具有一定的能動性，但是這種能動性司法要以被動受案為前提的條件下才能獲得正當性。司法能動主義似乎會對傳統(tǒng)的、平穩(wěn)的、明確的司法觀念帶來某種程度的沖擊，會讓人擔心因為需要司法裁判者主觀的價值判斷而可能引發(fā)不確定風險。一種理想的目標應當是：當司法裁判達到個案公平和社會體認的一致時，也就是說司法的過程和結果實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一目標，法官的能動司法當是獲得了理想的正當性。”{11}具體到司法活動而言，審判的法律效果，是人民法院在審判過程中通過法律適用等審判活動，裁判具體案件，使法律、法規(guī)包括程序法和實體法得到嚴格遵守和證明，使其約束人們的行為功能得以實現(xiàn)，從而發(fā)揮依法審判的作用和效果。審判的法律效果更注重于法律對具體行為的約束，更拘泥于法律條文本身的意義，更側重于運用形式邏輯的推理方法來推斷當事人所爭議的法律事實，解決當事人之間的糾紛和矛盾。首先，法律的社會性決定了司法必須能動的反映社會現(xiàn)實。因此，司法過程中的法官思維要加強社會背景意識，不僅要分析糾紛中隱含的社會問題，考慮個案對社會的影響，而且要考慮解決社會問題和法律規(guī)定之間的平衡。因為，無論多么優(yōu)秀的法官都要受制于其所處的環(huán)境，而政治生活始終是這種環(huán)境的重要組成部分。這要求法官要了解甚至精通一般的政治理論，有一定程度的政治敏銳性，在裁判案件時應豐富自己的思維視角，考慮未來潛在的多數(shù)當事人的利害關系，考慮政策或制度目標的實現(xiàn)，關注司法裁決給社會帶來的影響和后果。其三，經濟制約法律和司法。但是這種統(tǒng)一并不是總如人愿，往往存在理想與現(xiàn)實的偏離。而社會則是不斷向前發(fā)展的，由于國家經濟飛速發(fā)展，社會進步全面提升，給人們發(fā)展提供了極大的空間，自由選擇的機會不斷增加。二是立法的局限性與司法的有限性的矛盾。這就是說，法律從誕生之日就與社會發(fā)展存在有一定距離，更何況司法也存在有局限性。其三，評價標準和主體的多元性。在此情形下對“兩個效果”的統(tǒng)一的評判不可能是眾口一詞，無有雜音。誠然，法官的使命在于依法判決，但是絕不是機械地適用法律。布萊克法律詞典是這樣定義的，司法能動主義(judicial activism)，是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。沃爾夫認為，司法能動主義的基本宗旨就是，法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平—即保護人的尊嚴。[3]卡多佐認為，“當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多的是社會需求。上卷[M]．北京：. {9}莊毅．論司法能動主義在中國的現(xiàn)實基礎[J]．蘭州學刊，2006,(8). {10}吳經熊．法律哲學研究[M]北京：清華大學出版社，. {11}朱景文．現(xiàn)代西方法社會學[M]．北京：法律出版社，. {12}李國光．認清形勢，統(tǒng)一認識，與時俱進，開拓創(chuàng)新，努力開創(chuàng)民商事審判工作新局面，為全面建設小康社會提供司法保障—在全國法院民商事審判工作會議上的講話[R] . 20021209 {13}馬克思恩格斯全集【參考文獻】{1}汪習根．司法權論[M]．武昌：武漢大學出版社，. {2}[德]卡爾參見〔美〕克里斯托弗因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補充。從這個意義上講，法官在實現(xiàn)裁判公平和社會體認的合理統(tǒng)一，也就是說實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一的前提下，法官的能動司法才因此具有了正當性基礎?！?正是由于司法的法律效果和社會效果的統(tǒng)一的司法理想和社會現(xiàn)實存在有一定偏差，為司法者通過能動性地司法裁判實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一提供了大顯身手的場景和舞臺。立法者和作為司法者的法官往往基于普遍的、宏觀的視角，從社會的整體利益出發(fā)來評價司法活動，他們關注更多的是通過司法過程的合法性和司法結果的普適性來實現(xiàn)法律的效果。法官不是先知，更不同于傳說中的神獸能未卜先知，明察秋毫。這種狀況給法的運行尤其是給法官司法判案帶來一定困難。這樣，社會這種一日千里的變化不可避免又需要法律具有一定的靈活性，法律秩序必須穩(wěn)定而同時又必須靈活。國家制定的法律具有穩(wěn)定性，這是法律的基本特征之一。從微觀上講，司法資源的有限性要求法官在司法過程考量社會資源的優(yōu)化配置和社會財富的最大化，倡導成本效率觀念，在實現(xiàn)司法公正與效率之間做出平衡；惟有法官能動地司法，才能在有限的司法資源中，提高訴訟效益，節(jié)約當事人的訴訟成本以及國家司法資源。因此，法官要能動地把握好政治因素與案件裁判之間的限度和關系。美國大法官和著名的法學家霍姆斯曾言：“法官對時代，以及流行的道德觀念，政治理論，對公共政策的直覺，比邏輯上的三段論要考慮得多。其次，法律的政治性決定了司法必須能動地發(fā)揮政治職能。相反地，法律應當以社會為基礎，法律應該是社會共同的、由一定的物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行?！?從法律與社會、政治和經濟的應然關系上講，司法的法律效果和社會效果應當是統(tǒng)一的。司法界提出這兩個概念，用以區(qū)分司法效果的應然和實然狀況。如何界定法律效