【正文】 如何在能動和克制之間選擇和平衡，需要法官審時度勢，運(yùn)用政治智慧，在充分權(quán)衡不同利益群體的訴求和評估司法政策的社會效果后才能做出決定。實(shí)際上，在漫長的司法實(shí)踐中，司法能動和司法克制兩種理念此起彼伏，交相輝映，既相互沖突又相得益彰。此外，司法實(shí)踐是一個極其復(fù)雜的政治和社會過程，既需要司法能動，也需要司法克制；能動或克制既可能產(chǎn)生良好的社會效果，也有可能產(chǎn)生消極的社會后果。面對巨大的壓力，不同層級的法院在“能動司法”的理念指導(dǎo)下，采取了不同的回應(yīng)方式和回應(yīng)措施，這些措施對解決勞動爭議、緩解企業(yè)在金融危機(jī)中的壓力確實(shí)起到一定的作用，但是對其導(dǎo)致的消極后果和溢出效應(yīng)應(yīng)當(dāng)保持足夠的警惕。 勞動合同法實(shí)施后，在法律規(guī)定﹙如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、免收訴訟費(fèi)用的規(guī)定﹚和金融危機(jī)的雙重作用下，全國的勞動爭議案件大幅增加，盡管各地增加的幅度不同。筆者認(rèn)為，司法在勞動爭議中提前介入以及過度強(qiáng)調(diào)調(diào)解，是對司法權(quán)威的透支，最終會損害司法權(quán)威。有的學(xué)者認(rèn)為，動員各種資源來保證司法判決得以落實(shí)，很容易使法院變得更像地方政府的行政機(jī)構(gòu)，不僅會為地方各類機(jī)關(guān)干預(yù)法院開通了渠道，而且會使法院從一個依據(jù)規(guī)則解決糾紛的機(jī)構(gòu)蛻變?yōu)橐粋€純粹的糾紛解決機(jī)構(gòu)，從而不僅會增加法官的非專業(yè)化活動，而且會限制法官的專業(yè)化知識的累積和提供［8］。如果我們把民族國家作為控制變量，從司法過程的角度來觀照城市基層法院，也可以發(fā)現(xiàn)司法的多種功能之間存在沖突，不過，這種沖突就不再是民族國家的構(gòu)建帶來的，而是司法行政化和大局觀帶來的，或者說是地方司法理性帶來的。蘇力曾把這種沖突歸因于現(xiàn)代化和民族國家的建構(gòu)。因?yàn)樵谠S多情況下規(guī)則只是一個象征性的符號，或者規(guī)則只是被選擇性適用。其次，政治功能作為元功能可以衍生出許多其他功能，例如，解決糾紛，維護(hù)大局，產(chǎn)生政績，適用規(guī)則等。首先，司法承擔(dān)著政治功能，“一種獨(dú)立于常規(guī)司法強(qiáng)調(diào)的解決糾紛與確認(rèn)規(guī)則之外的功能”［8］。對調(diào)解的過度強(qiáng)調(diào)源于司法的實(shí)用主義追求?？赡苁且?yàn)檫^于極端，“零判決”未能得到最高法院的明確肯定。2009年XX省南陽中級人民法院決定在全市基層法庭開展“零判決”競賽活動﹙即實(shí)現(xiàn)100%調(diào)解結(jié)案﹚，隨后，河北、廣西、福建等地也相繼開展“調(diào)解年”活動，目標(biāo)直指“零判決”。上有所好，下必甚焉。﹙三﹚地方司法理性的多維效果2004年，最高人民法院在《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》中提出“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的工作方針。因此，調(diào)解過程遵循的是實(shí)踐邏輯而不是理論邏輯。﹙2009年12月15日，深圳s法庭訪談記錄﹚實(shí)際上，司法實(shí)踐中的調(diào)解比上述法官所談的內(nèi)容更加復(fù)雜。我們處理一個案件，申請300多萬，最后裁決才72元。以前當(dāng)事人的訴求比較合理，現(xiàn)在當(dāng)事人提的要求越來越高，一看起訴狀多是10萬以上。我們有個案子，發(fā)生事故后，企業(yè)方面按兩倍的標(biāo)準(zhǔn)來賠，但是工人一方卻要求更多，甚至包括路費(fèi)?，F(xiàn)在有些工人漫天要價，提出的訴求不合理也不合法。比如，工傷的調(diào)解是比較有爭議的，從保護(hù)勞動者的利益角度出發(fā)，我們的標(biāo)準(zhǔn)是不能低于應(yīng)得的70%—80%，當(dāng)然也有案例拿到比應(yīng)得還高的。調(diào)解之所以被廣泛運(yùn)用，最重要的原因是調(diào)解的策略與地方司法理性所追求的案結(jié)事了﹙搞定和擺平﹚高度契合，這一點(diǎn)從下面的基層法官訪談記錄中可見一斑。勞資糾紛的處理往往不能僅追求個案的處理，還得考慮裁判后的社會效果，處理不好的話，很容易引發(fā)群體性訴訟的現(xiàn)象。下面的訪談記錄能為此提供一個注釋。這些總結(jié)雖然針對農(nóng)村法官，但是筆者認(rèn)為也適用于城市法官。這種司法理性首先要求司法知識的地方性和靈活性。纏訟可能導(dǎo)致改判或再審，上訪被視為不穩(wěn)定因素，這些都會影響對法官的考核，進(jìn)而影響法官的待遇和前途。﹙二﹚搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平如上所述，地方法院的司法活動特別是基層司法活動的主要關(guān)注點(diǎn)是如何解決糾紛，真正做到案結(jié)事了。在這里，訴訟根據(jù)、法律規(guī)定的法官職責(zé)、有關(guān)法律的程序規(guī)定和實(shí)體規(guī)定都不是那么重要，重要的是要把糾紛處理好，結(jié)果好，保一方平安；有關(guān)的法律規(guī)定往往只是法官處理問題的一個正當(dāng)化根據(jù)，或是一個必須考慮甚或是在一定條件下必須有意規(guī)避的制約條件”［8］。在中國，人們更關(guān)注的是如何把糾紛解決好，至于通過什么方式解決糾紛反而不太重要了。﹙2009年12月15日，深圳s法庭訪談記錄﹚日本學(xué)者棚瀨孝雄認(rèn)為，審判制度的首要任務(wù)就是解決糾紛［7］，但是解決糾紛的方式在不同的法律文化中會有所不同。仲裁那邊解決不了的問題，就會通知法院提前介入，因?yàn)樗痉ó吘惯€是相對具有威信的，解決起來比較順利。針對群體性、敏感性的事件，一般我們都會提前介入。請看下面的訪談記錄。有些中、高級法院的指導(dǎo)意見明顯與勞動合同法的規(guī)定不一致，為什么還能成為辦案的依據(jù)。司法提前介入的做法得到上級領(lǐng)導(dǎo)的肯定，據(jù)說也得到群眾的認(rèn)可。在不同的歷史階段，大局的內(nèi)容是不同的，但是相同的是，在大局這個指揮棒下，司法機(jī)關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)沒有什么區(qū)別。正是在這種大背景下，最高人民法院提出司法要“為大局服務(wù)，為人民司法”。國際金融危機(jī)使國內(nèi)本已突出的勞資矛盾進(jìn)一步激化，其在司法領(lǐng)域的突出表現(xiàn)是勞動糾紛案件的激增。春江水暖鴨先知。但是，無論如何，勞資矛盾在我國社會關(guān)系中已經(jīng)非常突出是一個不爭的事實(shí)。比如，同樣是建設(shè)工程承包人非法招用勞動者，在廣州的發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任較小，而在深圳的發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任較大，這顯然不夠公平。我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，各地收入水平差距較大，勞動關(guān)系的復(fù)雜程度也不同，因此，各地司法政策存在差異無可厚非，加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在數(shù)額上的差別更是經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的應(yīng)有之義。但是，廣州中院規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動法關(guān)于仲裁時效的特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。第五，訴訟時效