證券市場(chǎng)的法律困境(參考版)
2025-05-31 00:41本頁面
【正文】 所以，構(gòu)建完善的資本市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)管理框架，危機(jī)應(yīng)對(duì)預(yù)案，完善相應(yīng)的法律，理順操作程序，迫在眉睫，只有完成了這些技術(shù)性措施，我國證券市場(chǎng)才具備了初步國際化的基礎(chǔ)。外資進(jìn)來后，它們有著利用程序與制度方面的習(xí)慣和傳統(tǒng)，與我國政府討價(jià)還價(jià)的能力也很強(qiáng)，而且富有經(jīng)驗(yàn)。我國政府在過去3年中“做了不罰，罰了不做”的敷衍了事，不了了之的做法，如果給外資機(jī)構(gòu)“學(xué)”去了，它們也跟著“入鄉(xiāng)隨俗”的，我們的執(zhí)法的后果將不堪設(shè)想。要么不做處罰決定。 巨大的罰款數(shù)額可能超過被處罰人的支付能力而無法實(shí)施，造成處罰實(shí)際無效率，降低執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。根據(jù)《證券法》第183條和第184條，對(duì)這類案件“可根據(jù)不同情況，處以沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或非法買賣的證券等值以下罰款”。中國證監(jiān)會(huì)沒有相應(yīng)的調(diào)查權(quán)和合理的準(zhǔn)司法權(quán)，這對(duì)于防范風(fēng)險(xiǎn)，有效的監(jiān)管的施行是一大障礙。即使是證監(jiān)會(huì)有調(diào)查證券帳戶的權(quán)利，但沒有凍結(jié)證券帳戶的權(quán)利，需要證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)，但是實(shí)際操作程序復(fù)雜，且需時(shí)較長，證監(jiān)會(huì)查處案件會(huì)存在許多困難。其調(diào)查范圍包括“當(dāng)事人和被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個(gè)人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料及其他相關(guān)文件和資料”，以及“當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個(gè)人的資金帳戶、證券帳戶”。 以證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)現(xiàn)有的監(jiān)管職責(zé)和監(jiān)管手段來看，對(duì)此類違法活動(dòng)不具備有效的預(yù)防和查處能力，極不利于風(fēng)險(xiǎn)防范。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1999年和2000年中，全國共有31個(gè)省、自治區(qū)和直轄市發(fā)生以證券、期貨投資為名義從事的案件216起。 根據(jù)《證券法》第186條規(guī)定和《期貨法》，證監(jiān)會(huì)的行政執(zhí)法范圍主要是對(duì)證券、期貨市場(chǎng)內(nèi)取得合法資格的證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)、證券咨詢機(jī)構(gòu)、有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師和律師事務(wù)所、上市公司和基金管理公司等有直接的監(jiān)管權(quán)限，但對(duì)于以證券、期貨投資為名從事金融欺詐的非法活動(dòng)以及參與證券、期貨市場(chǎng)的其他法人機(jī)構(gòu)和個(gè)人投資者的監(jiān)管權(quán)限不明確，因此對(duì)此類違法行為無法實(shí)施有效監(jiān)管。 由于中資金融機(jī)構(gòu)和中資企業(yè)借用外資須納入國家計(jì)委的利用外資計(jì)劃，并有外管局中長期貸款逐筆審批，中國人民銀行確定全國短期國際商業(yè)貸款余額總規(guī)模，在總規(guī)模內(nèi)有外管局分別給省市金融機(jī)構(gòu)下達(dá)余額控制指標(biāo)。如限制購匯提前還貸，限制中資企業(yè)國際商業(yè)貸款結(jié)匯等。 再者，我國目前對(duì)資本項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)的是較為嚴(yán)格的、直接的多頭管理制度。金融機(jī)構(gòu)是否有能力鑒別資本性外匯收付和經(jīng)常性外匯收付，并嚴(yán)格按照結(jié)售匯規(guī)定辦理售匯業(yè)務(wù)，值得懷疑。 銀行履行的外匯管理職能主要表現(xiàn)為銀行結(jié)售付匯、外匯帳戶的開立和使用、國際收支統(tǒng)計(jì)申報(bào)三個(gè)方面。以央行與外管局對(duì)外匯管理為例，1994年外匯管理體制改革之后，不少外匯管理權(quán)限下放到了銀行，銀行履行了部分外匯職能，外管局則對(duì)銀行執(zhí)行外匯管理政策法規(guī)進(jìn)行合規(guī)性監(jiān)管。類似現(xiàn)在這樣的監(jiān)管模式，監(jiān)管內(nèi)資企業(yè)都有問題，監(jiān)管外資企業(yè)其問題將更加凸現(xiàn)。在我國加入WTO后，這類狹窄的規(guī)定就顯得越來越不合適了：這樣的規(guī)定不但限制了金融創(chuàng)新，也限制了吸引外資的效果。 《證券法》承載了太多的管制職能，而監(jiān)管意味明顯不足。 五、共同的困境：監(jiān)管制度與部門的接口問題 在現(xiàn)實(shí)生活中，尤其是證券市場(chǎng)上，會(huì)涉及到各個(gè)市場(chǎng)的各個(gè)方面，從而與各個(gè)部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，資本市場(chǎng)的監(jiān)管中，證監(jiān)會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)管理中起著舉足輕重的作用，但由于法律制定常常忽視了各部門之間的交接關(guān)聯(lián)，成為了現(xiàn)實(shí)生活中法律執(zhí)行、實(shí)施中的疏漏之處。尤其是國外金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)實(shí)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)，制定《反壟斷法》時(shí)，尤其不能忽視引入外資時(shí)，外資主體的壟斷地位和行為的限制。發(fā)展中國家應(yīng)注重產(chǎn)業(yè)政策與外資及外匯政策的互動(dòng)，使法律的規(guī)定在符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊情況時(shí)，也要考慮到體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，符合資本流動(dòng)的天然屬性。同時(shí)，在目前我國經(jīng)常項(xiàng)目的順差，外資企業(yè)產(chǎn)品出口占有相當(dāng)大的比重，如果投資環(huán)境不好，外資減少時(shí)，經(jīng)常項(xiàng)目的順差依靠什么來支撐呢這與我國的外資管理法律與外匯管理政策有直接的關(guān)系。 從外資的引入角度考慮，有以下幾點(diǎn)應(yīng)該特別考慮：一是，發(fā)展中國家不能以長期資本流入來平衡經(jīng)常項(xiàng)目逆差。借鑒外國《反壟斷法》中的一些規(guī)定，對(duì)國際間限制競(jìng)爭(zhēng)的行為給予必要的管制。外資機(jī)構(gòu)，特別是金融機(jī)構(gòu)的規(guī)模大，進(jìn)入我國市場(chǎng)后將表現(xiàn)出規(guī)模大的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，也對(duì)于外資機(jī)構(gòu)進(jìn)入我國市場(chǎng)后，逐漸形成壟斷市場(chǎng)的勢(shì)力，也是無法用法律手段來限制的。 世界上許多國家都通過抵制性立法在本國的反壟斷法中管制或明令禁止外國公司的限制性商業(yè)行為及外國法的域外適用和域外管制。根據(jù)我國加入WTO所做的承諾以及外經(jīng)貿(mào)部2002年發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和現(xiàn)行的《暫行規(guī)定》，結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)行業(yè)的調(diào)整和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，及時(shí)地對(duì)外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，對(duì)鼓勵(lì)和允許外資進(jìn)入的領(lǐng)域、限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域和禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域有了較明確的規(guī)定。我國政府對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有強(qiáng)烈的宏觀導(dǎo)向作用，調(diào)控作用也比較直接。而《證券投資基金管理暫行辦法》尚沒有關(guān)于中外合資基金監(jiān)管的專門規(guī)定。所以，對(duì)合資基金的監(jiān)管比國內(nèi)基金要復(fù)雜得多。 再次，對(duì)于中外合資基金管理公司的監(jiān)管，目前還存在法律上的不足。實(shí)行嚴(yán)格的計(jì)劃和審批制度，對(duì)借用短期外債、外資兌換人民幣、對(duì)外
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