【正文】 他是一個項目的發(fā)包人，這種形式有什么好處呢？最高法院和國務(wù)院的公司之間，他們是一個委托代建公司，最高法院是委托人，他是代建人，代建人和施工企業(yè)之間來講，代建人是發(fā)包人，施工企業(yè)是承包人，就是成了這么一個法律關(guān)系。委托代建的行為的模式是什么呢？還拿我們單位建辦公樓的事說，最高法院要建一個法庭，以后就不允許最高法院成立基建辦自己去招標(biāo)了，這種行為，你比方到紀(jì)委立項以后，然后就由國務(wù)院或者是國務(wù)院機關(guān)事務(wù)管理局或者是建設(shè)部有關(guān)單位指定的一個商業(yè)公司，就是類似于政府采購的形式，由他去做發(fā)包人進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)。我記得好像是2005年的時候到全國人大，跟著領(lǐng)導(dǎo)開過一個會，領(lǐng)導(dǎo)手里面拿著一個表，各個行業(yè)欠多少錢？法院系統(tǒng)總共是欠了27000萬，全國法院系統(tǒng)欠工程款是27000萬，這些主要是建辦公樓，審判法庭還有宿舍，其他行業(yè)我也沒有太注意。一個是要節(jié)約成本，避免出現(xiàn)政府或者是行政管理事業(yè)單位的釣魚工程，避免損害人民政府或者是國家政權(quán)的形象。幾中全會以后，多少年之內(nèi)的一個工作方案。就是說不行賄，就所有的拿到這個城市或者是最邊緣角落的土地，為什么呢？就是說整個市場在拿地過程中，在很大程度上缺少秩序，我覺得這應(yīng)該是招拍掛之前，招拍掛以后，實際上就是看誰出錢多誰拿了，所以招拍掛之前這個里面肯定存在著很多不規(guī)范的行為。你比說前兩天我看到《環(huán)球時報》寫了一篇文章，挺有感觸的，講的是深圳的一家房地產(chǎn)公司，就是國內(nèi)最大的一家房地產(chǎn)公司，也是上市公司，題目講的是“不行賄，造就了中國房地產(chǎn)行業(yè)的第一品牌”，就是因為這個房地產(chǎn)企業(yè)不像有關(guān)部門行賄，所以所拿到的土地都是在城市最邊緣的土地，就是最差的地，要想賺錢只能通過節(jié)約成本，加強經(jīng)營管理，創(chuàng)作企業(yè)品牌，包括物業(yè)管理的品牌，就是狠練內(nèi)功才能有利潤賺，就是在這種情況下就造就了中國房地產(chǎn)行業(yè)的第一品牌。包括很多的糾紛案件里面，當(dāng)事人很多秘而不宣，盡管兩家糾紛很激烈，但是秘而不宣這部分錢哪去了？誰也不提，我們想肯定這個錢不是，肯定是灰色的或者是黑色的流向，可能就是攬工程或者是其他過程中作為交易的費用或者是行賄、受賄給花了。所以政府很多干部就出事就出在建房上。釣魚工程就是先在立項的時候把這個盤子說得很小，然后財政上根據(jù)自己的財力撥了一部分錢，誰都知道這個房子建不成，但是這個錢撥了以后，反正是先把地基給打了，剩下的錢還沒有著落呢？這種情況下就在下一年度申請財政的追加，說我的盤子變大了，找了很多理由，然后逐漸追加，追不下來的，這種情況下就欠著施工企業(yè)的工程款，我看這兩天電視和網(wǎng)上在說內(nèi)蒙的一個什么縣，要把整個的縣城給遷到一個山坡上，整個的投資要60個億，這個縣里面一年的財政收入2000多萬還是3000多萬，縣長和書記已經(jīng)在那邊，好多單位都開通了，但是那個房子最后沒有建成，沒有錢，剩下的都是爛尾，那個房子賣的是800多一平方，還是多少錢，這個房子當(dāng)白菜賣，網(wǎng)上研究這個事，就是沒有考慮當(dāng)?shù)刈约旱呢斦嵙?，沒有量力而行。因為很多，從地方政府建房來講，很多是一個首張工程，面子工程或者是一個形象工程，要建一個什么廣場，什么大廈，體現(xiàn)在任一方的業(yè)績。就是說國家行政機關(guān)或者是國家行使公共權(quán)利的這些單位，基本上都是采取自行招標(biāo)的形式來建立自建房，但是目前出現(xiàn)什么問題呢？就是說從2003年、2004年當(dāng)時國家在清欠拖欠工程款的時候，就發(fā)現(xiàn)在建筑市場上欠錢最多的都是這些國家行政單位，國家行政單位就包括行政機關(guān)，審判機關(guān)、檢察機關(guān)，還有行使國家公共權(quán)利的事業(yè)單位。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導(dǎo)，最終也會打造成有競爭力的，國際市場競爭力建筑市場施工企業(yè)，所以這個里面講的是建筑工程總承包。所以我覺得中國建筑市場與國際接軌，這也是一個必然趨勢。在這種情況下參與國際市場競爭。基本上社會市場已經(jīng)成熟了，只能是拆舊建新。到目前為止，咱們國家也沒有允許外國的建筑公司在國內(nèi)直接從事建筑領(lǐng)域的從業(yè)，我覺得這是必要的或者是必須的。所以在建設(shè)部跟國家發(fā)改委有關(guān)對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的一個白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產(chǎn)業(yè)政策支持方向。就是他同時能做設(shè)計、勘察，他還同時還能進(jìn)行施工。就是說，一個施工企業(yè)具有兩個以上的資質(zhì)，說明他在技術(shù)含量、人才組合上來講，他已經(jīng)形成了一定的規(guī)模，就是說一個施工企業(yè)本身，他有設(shè)計資質(zhì)，說明他下面有設(shè)計院，或者說他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎(chǔ)工作。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。還有一個內(nèi)涵就是專業(yè)技術(shù)分包工程原則上由總包單位指定，就是說，專業(yè)技術(shù)分包工程只分包一次，不準(zhǔn)分包第二次。倡導(dǎo)的概念也就是說引導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時也說明不是一個強制性的規(guī)范。《合同法》第272條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人分別訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。但是聯(lián)合承包體各方對于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問題，還有其他問題一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這一點是跟工程總承包不同的，這是我要說的第一點有關(guān)有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來講倡導(dǎo)實行，市場來講實行不多的這種行為，第一個介紹一下聯(lián)合承包，第二點是介紹一下建設(shè)工程總承包。第二個特點就是聯(lián)合承包體的各方，聯(lián)合承包體的成員都是工程的承包人，他們對內(nèi)來講地位是平等的，對外來講，就是對工程的業(yè)主是承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任沒有講是質(zhì)量責(zé)任還是其他責(zé)任，你比方說相對于建設(shè)工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術(shù)分包，你比方說電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承包人對于這些專業(yè)技術(shù)分包工程，他收取管理協(xié)調(diào)配合的費用，但是他對于這部分工程質(zhì)量，如果出現(xiàn)問題的時候，他與分包人一起對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。所以一般來講，成為非法人團體的應(yīng)當(dāng)是有自己獨立的經(jīng)營范圍、財務(wù)核算，作為經(jīng)營單位來講還應(yīng)當(dāng)有營業(yè)執(zhí)照，在這種情況下才可能成為一個非法人團體。應(yīng)該講從法律概念講，聯(lián)合投標(biāo)有幾個特點，第一個他組成的聯(lián)合體是一個非法人團體，大家都知道從社會組織角度來講，從法律概念來講，民事主體分為法人、非法人團體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然人之間的這么一個組織形式。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方你承擔(dān)的工作責(zé)任和義務(wù)，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同招標(biāo)文件一起提交給招標(biāo)人，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人鑒定合同，就中標(biāo)項目向投標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以對于建筑行業(yè)的資質(zhì)等級是實行嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)該是實行最嚴(yán)格的管理制度。就是說《建筑法》27條規(guī)定，聯(lián)合承包是界定在大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，他對資質(zhì)的要求，兩個以上的單位必須最低資質(zhì)的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質(zhì)，所以在這種情況下對資質(zhì)等級的要求?！督ㄖā返?7條規(guī)定大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程可以有兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。所以在這種情況下，需要多個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來，所以這是聯(lián)合承包。目前來講，聯(lián)合承包的形式，我個人覺得對于非房屋的非主體結(jié)構(gòu)的房屋建設(shè)可能適用的范圍更廣一些。你比方說大型的工程，我找?guī)准乙黄鸶尚胁恍校磕惚确秸f中央電視臺鳥巢，國家大劇院等這些特殊的工程，一家單位很難做，這種情況下我找個兩三家，都是大型的施工企業(yè)，我們一起干，形成一個聯(lián)合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯(lián)合承包，聯(lián)合承包是指兩個以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，該聯(lián)合體的名義承包某向建設(shè)工程的承包形式，共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過訂立的合同約定，合作各方的權(quán)利義務(wù)，包括約定管理機構(gòu)、管理方式，各方的職責(zé)范圍，利益分配，風(fēng)險分擔(dān)等方式，聯(lián)合承包的工程往往是大型的工程項目，基礎(chǔ)難度大，工程量大，周期長，資金消耗量大等疑難復(fù)雜的工程，由大家合作來共同化解，這是聯(lián)合承包。共擔(dān)風(fēng)險和合作開發(fā)的本質(zhì)特征，是不是共擔(dān)風(fēng)險，這是衡量是不是合作的本質(zhì)特征？他們受益分成的方式，一個是房子建好以后，合作各方直接分房，第二個受益分成的方式就是售房利潤分成，把房子賣出去，然后換成錢以后，然后大家來分錢，第三個方式是長期預(yù)租，就是把這個房子建好了以后，由出資一方，由他租這個房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出讓期限之內(nèi)，由他長期預(yù)租，預(yù)租可以不收他的錢，白用，或者說是以低于市場的價格低租都是受益分成的方式。這種情況下可以減少資金壓力，合作開發(fā)一般情況來講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進(jìn)行合作。聯(lián)合承包第三點還想講一下建筑工程合同，目前來講法律或者政策有規(guī)定，主要是法律有規(guī)定，在建筑市場的實務(wù)過程中，現(xiàn)在正在實行的一些跟法律相關(guān)聯(lián)的一些工作方案，或者說一些工作機制，介紹一下相關(guān)的情況。這個是講的有關(guān)法律問題的第二點。然后把這些作為參照的依據(jù)，在法院的審理當(dāng)中來適當(dāng)?shù)臏p少報酬。有很多內(nèi)容要進(jìn)行跟蹤，所以一個鑒定要搞三個月或者是半年更長的時間，在這種情況下就明顯浪費了司法資源，所以我個人覺得，在承攬合同里面講適當(dāng)?shù)臏p少報酬，對于施工合同當(dāng)然適用，而且我覺得應(yīng)該倡導(dǎo)適用，通過這種方式來減少鑒定的數(shù)量。所以就是對于定做物質(zhì)量瑕疵的情況下，定做人可以適當(dāng)減少報酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個常見的情況。因為比如說有五個質(zhì)量問題，他有的問題一個機構(gòu)鑒定不了，還得找?guī)讉€機構(gòu)分別鑒定這個工程質(zhì)量問題，所以就把這個案子拖的時間非常長，所以在這么一個情況下，特別是施工企業(yè)本來就沒有拿到工程款，所以案子審理的時間周期又這么長，還要交納鑒定的費用，所以在這種情況下，作為法院來講，長期的這個案子結(jié)不了，首先這些問題，不去鑒定行不行？這是大家現(xiàn)在提出的一個問題。這種情況下說質(zhì)量上存在問題。所以在這么一個情況下，對于這些質(zhì)量瑕疵，在審判實務(wù)過程中，包括仲裁機構(gòu)審理這些糾紛的時候，很多是通過鑒定的方式來確定修復(fù)的費用。下面講第三點就是承攬合同有關(guān)定做物質(zhì)量瑕疵，可以減少定額費用或者是可以減少加工費用，可以減少報酬這個規(guī)定是否適用于建筑工程合同？提出這個問題的時候，從實務(wù)中來講是有意義的，因為目前來講，建筑工程施工合同在建筑市場上來講，由于這個行業(yè)利薄，所以存在著在建筑材料上以次充好或者是趕工期，企業(yè)缺乏管理，對待施工工藝上來講，沒有符合國家的強制性標(biāo)準(zhǔn)，在材料上來講，存在著偷工減料的，特別是工期，壓縮合理工期，應(yīng)當(dāng)這個工期是400天，一下壓到300天，在這種情況下造成了工程質(zhì)量缺陷，所以說對于這些工程質(zhì)量缺陷，大量存在的工程質(zhì)量缺陷有兩種情況，一種情況是直接導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，經(jīng)竣工驗收不合格，不合格的法律后果就是不得交付使用。應(yīng)當(dāng)按照《合同法》所規(guī)定的法定解除條件來適用，這是我要講的第二點，就是有關(guān)建筑工程施工合同和承攬合同之間關(guān)系第二點。所以是按照法定解除來設(shè)定的條文，他的本意就是排除了發(fā)包人所享有的任意解除權(quán)，因為任意解除權(quán)是不需要條件的，所以從學(xué)理上來說，關(guān)于合同解除這塊，他是有約定解除、法定解除跟合同一方當(dāng)事人任意解除這三種情況。 所以在最高法院在2004年頒布的《司法解釋》，就是人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同的糾紛案件適用法律問題的若干問題的解答，在解答里面，《司法解釋》第8條到第10條分別講了發(fā)包人跟承包人的合同解除權(quán)，以及合同解除的法律后果，第8條到第9條這兩條講了發(fā)包人和承包人合同解除權(quán)的時候，是按照《合同法》第94條法定解除條件設(shè)定的。由多家完成就必然違反現(xiàn)行的這些法律跟法規(guī)的規(guī)定。之所以做出這么多的重申式的規(guī)定，我覺得主要是講工程的主體結(jié)構(gòu)來講，是直接危機到產(chǎn)品的安全性，這是最核心的。所以在這么一個情況下，第一點是從社會公共安全的角度來講，發(fā)包人不享有任意解除權(quán)，第二點講按照《合同法》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《國務(wù)院行政法規(guī)質(zhì)量管理條例》都明確規(guī)定建筑工程的基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)由總承包人獨立完成。所以在建設(shè)工程質(zhì)量管理條例里面講禁止肢解發(fā)包建設(shè)工程。然后再來一家，又建了三層，說你又別干了，走人吧，我再請一家。所以在現(xiàn)行的法律體系里面，大概是在《合同法》、《保險法》《勞動法》，還有相關(guān)的其他的一些法律里面，大概有七個條文規(guī)定了合同相對人一方享有任意解除權(quán)，也就是說依著單方意思表示法律關(guān)系就解除了，這種情況下，這個講的是任意解除權(quán)。那不行，這種情況下，你得給人家錢，你還得賠償人家的損失，造成人家的損失，你還得賠償人家損失。你比方說客戶請律師，我這個公司請一個律師參加訴訟，或者是做一個非訴訟的項目，律師在從事法律服務(wù)過程中，客戶說，律師我不請你了，我準(zhǔn)備換人，行不行？那個律師說不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒有權(quán)利這么抗辯，只要是委托人說，咱們這個律師的法律服務(wù)合同解除了，這個合同就依著單方的意思就解除了，但是這個律師也不容易，人家把你這一大堆的材料都給你分析了，我都給你寫了代理意見的，法律意見書我都給你寫了，有關(guān)的文件我也給你寫得差不多了。假如說我說不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種情況下，承攬合同就解除了。所以涉及到建筑工程合同與承攬合同的第一點，講一下，就是承攬合同所規(guī)定的留置權(quán)在施工合同里面是不是應(yīng)該適用？這個結(jié)論是不適用，主要理由是286條規(guī)定一個法定抵押權(quán)足以保護(hù)施工企業(yè)的工程款的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，所以沒有必要在留置在建工程，這是我要說的第一點，承攬合同第一點。因為雙方違約一般情況來講或者說絕大部分情況，他不可能在同一個時間點上雙方同時違約，他肯定違約行為有先后，只要是先違約的，只要是后違約，都可以抗辯，他先違約，我后違約，所以我是抗辯。所以我覺得咱們講的主題，就是說施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構(gòu)成違約的時候？我覺得這種情況下，你要是行使履行抗辯權(quán)，你必須在履行階段行使有證據(jù)，提示、舉事證據(jù)以后，才有可能認(rèn)定你是行使過這樣的權(quán)利。在這種情況下，我覺得工期可以順延，是屬于履行抗辯權(quán)的性質(zhì)。那你延期付款的時候，起碼在10天之內(nèi)一般來講不能認(rèn)定為違約。因為履行抗辯權(quán)的本質(zhì)就是來抗辯違約的，凡是屬于抗辯權(quán)的行為，就說明自己不構(gòu)成違約，那施工企業(yè)也抗辯，說是因為你不給我錢，所以我的工期才違約，我沒有錢干活，所以我工期拖延也不構(gòu)成違約，屬于工期順延。至于什么是履行抗辯權(quán)？就是大家所說的不安抗辯權(quán)，同時履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，我覺得要看履行階段當(dāng)事人怎么行使權(quán)利了？目前在審判實務(wù)中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權(quán)沒有在履行階段行使，沒有在履行階