【正文】 國(guó)家對(duì)這些動(dòng)態(tài)是把握的，所以在這么一個(gè)背景情況下，為了遏制腐敗行為的發(fā)生，為了避免在建筑市場(chǎng)上出現(xiàn)長(zhǎng)期拖欠工程款，為了節(jié)約政府的開支，為了樹立國(guó)家政權(quán)形象，所以準(zhǔn)備對(duì)政府工程實(shí)行強(qiáng)制的委托代建制度，公共工程實(shí)行強(qiáng)制的委托代建制度?？戳诉@個(gè)題目，看了這個(gè)內(nèi)容，我也覺得挺可悲的。所以在這種情況下錢不夠，錢不夠怎么辦呢？就只能把這個(gè)工程搞成一個(gè)釣魚工程。因?yàn)樵诜频峡宋谋镜慕昏€匙工程還有其他的一些文本的合同書里面，講的都是一種工程總承包的概念，都是講的兩個(gè)以上的工程項(xiàng)目，由一個(gè)單位獨(dú)立完成，講的是工程總承包意義上的概念。就是這種情況下是國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策支持的。第二個(gè)概念就是施工總承包，施工總承包是一個(gè)強(qiáng)制的，是一個(gè)必須實(shí)行的概念，施工總承包的內(nèi)涵是什么呢？這個(gè)房子的基礎(chǔ)跟結(jié)構(gòu)應(yīng)該由總承包單位獨(dú)立完成，然后總承包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量，與分包單位一起對(duì)業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。非法人團(tuán)體在某種程度上來(lái)講，也認(rèn)可他的訴訟主體跟民事主體的資格，具有民事行為能力和民事權(quán)利能力，所以工程承包的聯(lián)合體就是一個(gè)非法人單位。因?yàn)椤督ㄖā访魑囊?guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程。就是說(shuō)，目前在建筑市場(chǎng)上聯(lián)合承包還不多見，但應(yīng)該說(shuō)聯(lián)合承包對(duì)于大型的工程，這也是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。第一點(diǎn)講了建筑工程合同自身的特性，第二點(diǎn)講了他跟承攬合同相關(guān)聯(lián)的這些點(diǎn)上適用與不適用。不去鑒定現(xiàn)在對(duì)于法官來(lái)講，裁判這些案件怕有責(zé)任，因?yàn)椴蝗ヨb定按什么標(biāo)準(zhǔn)判呢？你說(shuō)我做一件西服，裁縫給我剪壞了，開氣大了，領(lǐng)子不合適或者說(shuō)還有其他的什么毛病，扣子釘?shù)貌痪鶆?，間距不合理，我一看差不多，一般也看不出來(lái)，再給我修修補(bǔ)補(bǔ)的，一般情況下，少給點(diǎn)錢，比如說(shuō)加工費(fèi)100塊錢，我就給你80吧，或者質(zhì)量毛病大，我就給你50吧，大家一說(shuō)，一下就過(guò)去了。第一點(diǎn)講的是不享有留置權(quán)，第二點(diǎn)講的是承攬合同規(guī)定的任意解除權(quán)不適用施工合同。所以在這么一個(gè)情況下，如果發(fā)包人享有任意解除權(quán)情況下，那就可能會(huì)出現(xiàn)工程的主體跟結(jié)構(gòu)由多家完成。所以在承攬合同里面就規(guī)定定做人享有任意解除權(quán)，那么現(xiàn)在大家就要問(wèn)，施工合同就是承攬合同，那么施工合同里面的工程發(fā)包人，他有沒(méi)有權(quán)利說(shuō)施工企業(yè)的樓，比方說(shuō)建了三層，總共是二十層的樓建了三層，我說(shuō)你別干了，走人吧，我給你錢。 第二點(diǎn)講承攬合同里面講了有任意解除權(quán)的規(guī)定，對(duì)施工合同是不是適用？《合同法》第268條規(guī)定，定做人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的應(yīng)該賠償損失，這是一個(gè)什么概念呢？咱們還拿做西服的例子說(shuō)，我去做西服，張裁縫把西服，把布料都給剪了，剪完了以后，做出衣服樣子來(lái)了，還沒(méi)有裝袖子的時(shí)候，其他的樣式都已經(jīng)剪得七零八落，一個(gè)半成品了，那么這種情況下，我跟張裁縫說(shuō)，我這個(gè)西服不做了，那張裁縫說(shuō)，不行，我必須得給你做，他沒(méi)有這個(gè)權(quán)利。同樣施工企業(yè)也是一樣的，你工期順延的時(shí)候，你說(shuō)因?yàn)楝F(xiàn)在欠錢，說(shuō)你應(yīng)該在30天之內(nèi)有一個(gè)工程款的暫緩期，在這個(gè)期間之內(nèi)我限你多長(zhǎng)時(shí)間給我，如果你要不給我的話，我就準(zhǔn)備停工了或者說(shuō)我就減少在工地的施工人員，就屬于待工狀態(tài)。大家可能現(xiàn)在也看不到。我這個(gè)權(quán)利是物上權(quán)，是屬于物上請(qǐng)求權(quán)。所以《合同法》第15章有關(guān)承攬部分的264條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報(bào)酬或者是材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)。所以我說(shuō)這個(gè)意思就是說(shuō)，目前按照《合同法》第15章、第16章，分別規(guī)定，特別是強(qiáng)調(diào)了建筑工程施工合同作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，給他脫離出來(lái)，而且有一些條款做出了相應(yīng)的規(guī)范，包括窩工，包括工程質(zhì)量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。所以是這么一個(gè)管理模式。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來(lái)講，北京城建集團(tuán)三個(gè)公司，這個(gè)是一個(gè)獨(dú)立法人，他在修建歷史博物館的時(shí)候，他承攬的時(shí)候是北京三建，他實(shí)際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項(xiàng)目經(jīng)理部，由他來(lái)做。就是說(shuō)咱們所有說(shuō)的爭(zhēng)議評(píng)審機(jī)制，形成爭(zhēng)議評(píng)審小組，有專業(yè)的工程師，專業(yè)技術(shù)人員作為常態(tài)的糾紛解決方式，來(lái)解決這些工程發(fā)生的糾紛。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實(shí)務(wù)部門來(lái)講有不同的看法，因?yàn)橹Ц独⑹擎芟?，法定孳息，雙倍支付利息本質(zhì)來(lái)講就是屬于懲罰責(zé)任，相當(dāng)于違約金了。所以我覺得這也是施工合同自身的一個(gè)特點(diǎn)，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來(lái)講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內(nèi)部再多，他也必須得變更和細(xì)化才能夠履行。所以在施工合同中，必然采用了大量的經(jīng)濟(jì)洽商變更，經(jīng)濟(jì)洽商的表現(xiàn)形式，包括雙方當(dāng)事人簽證，會(huì)談紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議，往來(lái)函件，也有的包括監(jiān)理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內(nèi)容都是主合同的組成部分，或者沒(méi)有構(gòu)成主合同的組成部分，他也構(gòu)成了當(dāng)事人單方的意思表示，所做出的承諾，或者是一個(gè)重要的證據(jù)。前幾年的時(shí)候看到一個(gè)文書，一審法院講當(dāng)事人承擔(dān)了違約責(zé)任，所以就不再承擔(dān)索賠責(zé)任，這個(gè)觀點(diǎn)是不能成立的，因?yàn)樵谑┕ず贤锩孢`約責(zé)任和索賠責(zé)任是并行的。所以我覺得專業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機(jī)關(guān)還是仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)講，涉及到中立、裁決的單位來(lái)講，這都是一個(gè)必然趨勢(shì)，這也是施工合同專業(yè)性的一個(gè)特點(diǎn)所決定的。這也是施工合同本身的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)所決定的。為什么講說(shuō)要在兩類案件里面設(shè)專業(yè)委員會(huì)呢？第一點(diǎn)，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)就需要專業(yè)知識(shí)，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設(shè)備的更新，包括有關(guān)的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問(wèn)題，在審判過(guò)程，作為法律專業(yè)的人才來(lái)看，這些東西確實(shí)挺難的。理由是什么呢？施工合同對(duì)于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，他不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)間。因?yàn)槟愠邪旧硪彩歉鱾€(gè)工程加起來(lái)，是一堆算的開始承包的，所以我覺得對(duì)于認(rèn)識(shí)施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)該看清楚，他是一個(gè)承包的特點(diǎn)，這一點(diǎn)對(duì)理解有關(guān)的法律適用很重要。但是總的一個(gè)存在的方式，就是說(shuō)一堆算下來(lái)給你多少錢，不在進(jìn)行算細(xì)帳，而且也沒(méi)有辦法算細(xì)帳。除了這些情況以外，就是建設(shè)工程承包。所以建筑行業(yè)來(lái)講，利潤(rùn)低，我覺得也是一個(gè)突出的特點(diǎn)。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個(gè)禮拜漲上千塊錢或者是幾千塊錢。對(duì)于建筑行業(yè)來(lái)講，有3%的利潤(rùn)那就是一個(gè)高額利潤(rùn)，那同期房地產(chǎn)行業(yè)有多少利潤(rùn)呢？ 在2007年的時(shí)候國(guó)家統(tǒng)計(jì)在北京、上海、深圳三個(gè)城市，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤(rùn)率是26%，應(yīng)該說(shuō)在金融危機(jī)之前，從我們二審的審理的建設(shè)工程，不是，是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的糾紛案件來(lái)看，他的利潤(rùn)率突破了26%。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同，從法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)講，他是一個(gè)承攬合同，就跟我做一件西服一樣，我把布料交給張裁縫或者是李裁縫，我說(shuō)你幫我做一個(gè)西服吧，然后他給我量一下身材、腰圍，然后看看我有什么要求，是什么時(shí)候穿的？春秋穿？還是冬季穿的？在一個(gè)是開氣不開氣，領(lǐng)子是小翻領(lǐng)還是大翻領(lǐng)？然后你提出要求以后，他把西服給你做好，加工的是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)。建筑市場(chǎng)出現(xiàn)了這些違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得應(yīng)該已經(jīng)引起了國(guó)家的高度重視，前面講過(guò)了，中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳分別于2001年和2002年還有2007年、2009年，也就是去年，先后發(fā)了四次的有關(guān)規(guī)范整頓的文件。如果說(shuō)建筑業(yè)是一個(gè)寶塔，這個(gè)塔尖上的都是一些高、精、尖的上市企業(yè)，或者是沒(méi)有上市，也都是國(guó)字號(hào)的，或者是江浙一帶的非常出名的一些民營(yíng)建筑企業(yè)。建筑業(yè)有多少人呢？按照2008年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，在建筑行業(yè)正式的從業(yè)人員有3700萬(wàn)到4000萬(wàn)左右。所以我覺得，建筑市場(chǎng)，第一點(diǎn)說(shuō)，他的特性所決定的這種違規(guī)行為，就是說(shuō)，市場(chǎng)是一個(gè)供大于求的市場(chǎng)，是一個(gè)賣方市場(chǎng)，所以施工企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈的情況下競(jìng)相壓價(jià)，導(dǎo)致出現(xiàn)了這種違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得這是他的第一個(gè)特點(diǎn)。降低成本的方式，包括我上面所講到的，轉(zhuǎn)包，違法分包和肢解發(fā)包。在招標(biāo)委員會(huì)發(fā)出中標(biāo)通知書之后，招標(biāo)人和中標(biāo)人背離中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，另行簽訂黑白合同，還包括偽標(biāo)等等，就是這些行為嚴(yán)重違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這說(shuō)明什么呢？說(shuō)明建筑市場(chǎng)存在的問(wèn)題很嚴(yán)重，而且涉及的面很廣，應(yīng)該說(shuō)從國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展來(lái)講，他已經(jīng)成為了一個(gè)三角債的源頭，或者說(shuō)制約其他行業(yè)發(fā)展的一個(gè)阻礙。應(yīng)該說(shuō)肯定是存在著很多的缺陷和不足，但是我覺得可能看問(wèn)題的角度不一樣，可能看問(wèn)題的思路跟方法不一樣，也會(huì)產(chǎn)生一些自己的，相對(duì)來(lái)說(shuō)一些見解。應(yīng)該說(shuō)跟今天講座的這個(gè)主題，建筑工程施工合同糾紛案件的法律適用問(wèn)題是緊密關(guān)聯(lián)的。應(yīng)該說(shuō)，最高法院民事審判第一廳主要是審理傳統(tǒng)民事案件的審判業(yè)務(wù)廳。第一個(gè)方面想給大家介紹一下建筑市場(chǎng)一些相關(guān)的面上的一些信息和背景，第二個(gè)方面想介紹一下建筑工程施工合同的自身的這種法律特點(diǎn)，第三個(gè)方面想結(jié)合最高法院在2004年頒布的一個(gè)《建設(shè)工程施工合同的司法解釋》，同時(shí)也結(jié)合《建筑法》跟《招標(biāo)、投標(biāo)法》的規(guī)定，想談一些實(shí)務(wù)問(wèn)題。所以為此從2000年以后，由國(guó)務(wù)院辦公廳，包括中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)文，先后四次提出了要規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)。從供需關(guān)系來(lái)講，咱們國(guó)內(nèi)很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)在建筑市場(chǎng)上存在著嚴(yán)重的供大于求，而且從根本上說(shuō)，他是一個(gè)賣方市場(chǎng)，施工企業(yè)承攬建設(shè)工程十分困難，所以在這么一個(gè)情況下，施工企業(yè)競(jìng)相壓價(jià)，為了攬到活，所以就不擇手段就采取了很多違法違規(guī)的行為。第二個(gè)方面，我覺得違法行為還體現(xiàn)在建筑市場(chǎng)上違反《合同法》第16章的規(guī)定，還有違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，在建筑市場(chǎng)上存在著大量的轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解發(fā)包等嚴(yán)重影響建筑施工質(zhì)量產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品質(zhì)量的這種違規(guī)行為。低于成本從哪個(gè)行業(yè)來(lái)講這都是一個(gè)違法行為。在這種情況下，他有定價(jià)權(quán)，他就可以獲取高利。跟國(guó)際上的一些建筑公司相比較而言，毫不遜色。從法律角度來(lái)講，他就是一個(gè)違法違規(guī)行為。這個(gè)是我覺得建筑市場(chǎng)目前存在這么一個(gè)情況。所以建筑行業(yè)是一個(gè)微利行業(yè)。虛擬經(jīng)濟(jì)來(lái)講，他不是講的春種秋收，投入產(chǎn)出的這么一個(gè)概念。但是如果從開發(fā)以后超過(guò)了五年，本來(lái)三年應(yīng)該完成的，你超過(guò)了五年，一般情況下會(huì)低于市場(chǎng)利潤(rùn)很多。其中有承包兩個(gè)字，即使說(shuō)行政法規(guī)里面沒(méi)有講承包這個(gè)概念，建安合同，就是說(shuō)施工合同具有承包的特點(diǎn)也是毋庸置疑的，這是大家公認(rèn)的。但是你固定每年給我多少錢，你有經(jīng)營(yíng)管理的自主權(quán)，你有用工用人的自主權(quán)，我給你相應(yīng)的權(quán)利，你給我交付相應(yīng)的費(fèi)用。除此以外，還包括工程的擔(dān)保合同，工程的保險(xiǎn)合同，材料采購(gòu)，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個(gè)復(fù)合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個(gè)復(fù)合的觀念。超過(guò)時(shí)間點(diǎn)有一天，有三天，有五天，有十天的，所以要給他記一個(gè)表，按照合同約定的違約責(zé)任，或者有的還包括索賠責(zé)任，來(lái)給他計(jì)算出錢數(shù)來(lái)。所以改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，就是要求每一個(gè)合議庭有九個(gè)普通公民，沒(méi)有法律背景的人，他們的認(rèn)知程度來(lái)參與這個(gè)司法的審判。所以即使這樣，日本的學(xué)者也認(rèn)為，審理施工合同糾紛案件是一個(gè)粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。你比方說(shuō)這些人，原來(lái)在大學(xué)本科研究生就學(xué)的公共建設(shè)，后來(lái)又通過(guò)司法考試，第二學(xué)歷是法律通過(guò)這種方式取得了律師資格或者在公司做法務(wù)。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補(bǔ)償，把損失填平這么一個(gè)功能，但是他不具有懲罰性功能。建設(shè)部跟國(guó)家工商行政管理局頒布的建設(shè)工程施工合同指定合同文本里面包含了三部分內(nèi)容，通用條款，協(xié)議條款，還有一個(gè)共三部分內(nèi)容，合同內(nèi)容就已經(jīng)寫得很多了，就一本了。必須得細(xì)化變更才能夠履行。除了交易慣例多，除了講這些內(nèi)容以外，我覺得還有一個(gè)特點(diǎn)，工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，這應(yīng)該也是建筑行業(yè)的一個(gè)特點(diǎn)。咱們國(guó)家是給規(guī)定了15章和16章分別兩章規(guī)定的，我覺得分別兩章規(guī)定符合了咱們國(guó)家的現(xiàn)實(shí)。你看講一般的房地產(chǎn)公司是五年到十年，他是一個(gè)項(xiàng)目公司，他的周期是五年到十年。當(dāng)然這樣的情況下作為公司來(lái)講，他不用養(yǎng)很多人，由項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)部再找勞務(wù)分包單位專門從事項(xiàng)目建設(shè)的勞務(wù)工作。比如說(shuō)像二山水電站，布魯克水電站，還有一些大型的，屬于國(guó)際投標(biāo)、招標(biāo)的項(xiàng)目，世行或者是亞行貸款的項(xiàng)目，對(duì)這些項(xiàng)目來(lái)講，是適用的。 第二點(diǎn)是施工合同與承攬合同在有關(guān)法律點(diǎn)上的異同?！段餀?quán)法》頒布以后，不管是學(xué)者還是實(shí)務(wù)部門觀點(diǎn)現(xiàn)在都一致，認(rèn)為286條規(guī)定的折價(jià)和拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是屬于法定抵押權(quán)。在國(guó)外來(lái)講，房屋的承建檔案是向社會(huì)公眾開放的，這個(gè)樓的有關(guān)的承建檔案是開放的，可以查閱，屬于公共信息。因?yàn)槁男锌罐q權(quán)的本質(zhì)就是來(lái)抗辯違約的，凡是屬于抗辯權(quán)的行為，就說(shuō)明自己不構(gòu)成違約，那施工企業(yè)也抗辯，說(shuō)是因?yàn)槟悴唤o我錢，所以我的工期才違約，我沒(méi)有錢干活，所以我工期拖延也不構(gòu)成違約，屬于工期順延。因?yàn)殡p方違約一般情況來(lái)講或者說(shuō)絕大部分情況，他不可能在同一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上雙方同時(shí)違約，他肯定違約行為有先后，只要是先違約的，只要是后違約，都可以抗辯，他先違約，我后違約，所以我是抗辯。那不行，這種情況下，你得給人家錢，你還得賠償人家的損失，造成人家的損失，你還得賠償人家損失。所以在這么一個(gè)情況下，第一點(diǎn)是從社會(huì)公共安全的角度來(lái)講，發(fā)包人不享有任意解除權(quán)，第二點(diǎn)講按照《合同法》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《國(guó)務(wù)院行政法規(guī)質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明確規(guī)定建筑工程的基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)由總承包人獨(dú)立完成。所以是按照法定解除來(lái)設(shè)定的條文，他的本意就是排除了發(fā)包人所享有的任意解除權(quán)，因?yàn)槿我饨獬龣?quán)是不需要條件的，所以從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，關(guān)于合同解除這塊，他是有約定解除、法定解除跟合同一方當(dāng)事人任意解除這三種情況。這種情況下說(shuō)質(zhì)量上存在問(wèn)題。然后把這些作為參照的依據(jù)，在法院的審理當(dāng)中來(lái)適當(dāng)?shù)臏p少報(bào)酬。共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和合作開發(fā)的本質(zhì)特征，是不是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這是衡量是不是合作的本質(zhì)特征？他們受益分成的方式，一個(gè)是房子建好以后，合作各方直接分房，第二個(gè)受益分成的方式就是售房利潤(rùn)分成，把房子賣出去，然后換成錢以后，然后大家來(lái)分錢，第三個(gè)方式是長(zhǎng)期預(yù)租，就是把這個(gè)房子建好了以后，由出資一方，由他租這個(gè)房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出讓期限之內(nèi)，由他長(zhǎng)期預(yù)租，預(yù)租可以不收他的錢，白用，或者說(shuō)是以低于市場(chǎng)的價(jià)格低租都是受益分成的方式?！督ㄖā返?7條規(guī)定大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程可以有兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包，共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。應(yīng)該講從法律概念講，聯(lián)合投標(biāo)有幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)他組成的聯(lián)合體是一個(gè)非法人團(tuán)體，大家都知道從社會(huì)組織角度來(lái)講，從法律概念來(lái)講，民事主體分為法人、非法人團(tuán)體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然