【正文】 目 錄主講人介紹……………………………………………………….2建筑市場概述……………………………………………………2建筑工程施工合同的法律特征…………………………………13聯(lián)合承包…………………………………………………………37委托代建制度……………………………………………………44《建筑法》不能涵蓋的一些對于建筑活動如何處理的問題….50《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》概述….55有關(guān)合同效力問題………………………………………………59合同解除的問題…………………………………………………77有關(guān)工程質(zhì)量缺陷問題………………………………………….85有關(guān)工程結(jié)算的相關(guān)內(nèi)容……………………………………….99有關(guān)黑白合同的規(guī)定……………………………………………114主講人：馮小光 最高人民法院民一庭審判長 建筑市場概述大家上午好，非常高興接受咱們主辦單位的邀請，由我給大家講述一下有關(guān)建筑工程施工合同的法律適用問題。首先介紹一下我自己，我叫做馮小光，在最高人民法院民事審判第一廳工作。應(yīng)該說，最高法院民事審判第一廳主要是審理傳統(tǒng)民事案件的審判業(yè)務(wù)廳。就包括跟民生密切關(guān)聯(lián)的交通肇事、人身損害賠償、農(nóng)村土地承包、婚姻家庭、繼承，也包括房地產(chǎn)和建筑工程施工合同。我自己在最高法院民一廳主要是從事二審案件跟再審案件的審判工作。應(yīng)該說跟今天講座的這個主題，建筑工程施工合同糾紛案件的法律適用問題是緊密關(guān)聯(lián)的。我們自己審理的案件，主要是高級法院做一審，我們自己做二審的案件，也包括按照審判監(jiān)督程序，由當(dāng)事人申請再審，由最高法院立案廳提出再審以后，由最高法院再審的案件。所以我自己雖然在最高法院工作，但是實際上也是跟大家一樣，在審判第一線工作，跟大家一樣都是維護(hù)法制統(tǒng)一跟公正的一個直接共同體。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關(guān)法律適用問題，主要是側(cè)重于實務(wù)。今天想分幾個方面給大家介紹一下相關(guān)的情況。第一個方面想給大家介紹一下建筑市場一些相關(guān)的面上的一些信息和背景，第二個方面想介紹一下建筑工程施工合同的自身的這種法律特點，第三個方面想結(jié)合最高法院在2004年頒布的一個《建設(shè)工程施工合同的司法解釋》，同時也結(jié)合《建筑法》跟《招標(biāo)、投標(biāo)法》的規(guī)定，想談一些實務(wù)問題。就是總的一個思路，由大到小，由宏觀到微觀，由面上到具體，給大家講解一下有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律適用問題，與大家共同探討。 首先第一個方面，我給大家講一下有關(guān)建筑市場的一些相關(guān)的情況，因為我自己是從事司法審判實務(wù)工作的，講建筑市場的情況應(yīng)該說是外行人說內(nèi)行話。應(yīng)該說肯定是存在著很多的缺陷和不足，但是我覺得可能看問題的角度不一樣，可能看問題的思路跟方法不一樣，也會產(chǎn)生一些自己的，相對來說一些見解。有時在業(yè)內(nèi)的同志來講，見得多了，可能一些在行業(yè)存在的一些缺點，一些缺陷跟一些不足，看得不那么透徹，我們作為一個中立的，一個從事司法審判的人員，可能看建設(shè)行業(yè)存在的一些問題，可能看得更清晰一些，這是說得不謙虛的話。建筑市場我理解來講，從國民經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)性行業(yè)來看，他是一個非常重要的支柱性產(chǎn)業(yè)，就是說按照國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計，在國民經(jīng)濟各個行業(yè)中排名，建筑業(yè)排行第四，應(yīng)該說他的資金容量，還有他的勞動力，吸納勞動力就業(yè)的容量在咱們國家來講，都是相當(dāng)大的。在國民經(jīng)濟中的基礎(chǔ)性的地位和作用，這也是毋庸置疑的。但是建筑市場同時也是一個不規(guī)范的市場，存在著大量的違法違規(guī)現(xiàn)象，或者說，建筑市場存在著違法違規(guī)現(xiàn)象比守規(guī)合法的行為還要多。所以為此從2000年以后，由國務(wù)院辦公廳，包括中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)文，先后四次提出了要規(guī)范和整頓建筑市場。這個再咱們國家其他行業(yè)相比較而言，是從來沒有出現(xiàn)過的。就是一個行業(yè)出現(xiàn)的問題，本來按照主管部門，按照正常的監(jiān)管，按照正常的管理秩序就可以解決的問題，不用提到黨和國家從講政治、顧大局這么一個層面來整頓這個市場。這說明什么呢？說明建筑市場存在的問題很嚴(yán)重，而且涉及的面很廣，應(yīng)該說從國民經(jīng)濟整體發(fā)展來講，他已經(jīng)成為了一個三角債的源頭，或者說制約其他行業(yè)發(fā)展的一個阻礙。所以這種情況下，黨和國家才會下大力氣來整治這個市場。我覺得規(guī)范和整頓建筑市場也是為了國家大的經(jīng)濟秩序服務(wù)，也是為了提供一個健康有序的競爭環(huán)境。我覺得從根本上來講，他是一個法律秩序，他也是為了建筑企業(yè)的發(fā)展，為了大家的共同利益，歸根到底還是要建立一個公平競爭的環(huán)境。建筑市場我覺得存在的這些問題，體現(xiàn)在各個方面，我覺得從整體上來看，市場上存在的一些問題，從根本上說，還是市場供需關(guān)系決定的，還是建筑業(yè)本身、自身的這種產(chǎn)業(yè)特點所決定的。從供需關(guān)系來講，咱們國內(nèi)很長時間以來在建筑市場上存在著嚴(yán)重的供大于求，而且從根本上說，他是一個賣方市場，施工企業(yè)承攬建設(shè)工程十分困難，所以在這么一個情況下，施工企業(yè)競相壓價，為了攬到活，所以就不擇手段就采取了很多違法違規(guī)的行為。包括在招、投標(biāo)市場上簽訂黑白合同，包括在招、投標(biāo)，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》還有相關(guān)的規(guī)范性規(guī)定，簽訂黑白合同，包括招標(biāo)人泄露標(biāo)底，招標(biāo)代理機構(gòu)，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串通。在確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人和投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性的談判。在招標(biāo)委員會發(fā)出中標(biāo)通知書之后，招標(biāo)人和中標(biāo)人背離中標(biāo)通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，另行簽訂黑白合同，還包括偽標(biāo)等等，就是這些行為嚴(yán)重違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。 對此在2004年的全國人大常委會針對《招標(biāo)投標(biāo)法》執(zhí)法情況，在檢察執(zhí)法情況以后，做了一個有關(guān)的決議，也提出了在建筑市場存在的嚴(yán)重的違法違規(guī)的行為。在有關(guān)的建筑市場違反《招投標(biāo)法》規(guī)定的總結(jié)大會上，全國人大常委會也是國家最高的權(quán)利機關(guān)，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出來，在已經(jīng)頒布的法律和相關(guān)的規(guī)范性文件，執(zhí)行的最不好的法律之一就是《招標(biāo)投標(biāo)法》，或者說在某種程度上來講，整個市場沒有看到法律法規(guī)的存在，就是說得到全部執(zhí)行，就是在建筑市場上全部完整的執(zhí)行了《招標(biāo)投標(biāo)法》的只占建筑市場當(dāng)年的5%，所以就是說，絕大部分招標(biāo)投標(biāo)行為存在著違法違規(guī)的不正常的現(xiàn)象。因為大家都知道，《招標(biāo)投標(biāo)法》本身來講主要是針對的調(diào)整對象一個是建筑工程，還有一個是有關(guān)的采購，重大的設(shè)備，還有包括政府采購的一些行為。所以這個違法行為，首先第一個方面體現(xiàn)在違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。第二個方面，我覺得違法行為還體現(xiàn)在建筑市場上違反《合同法》第16章的規(guī)定，還有違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，在建筑市場上存在著大量的轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解發(fā)包等嚴(yán)重影響建筑施工質(zhì)量產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品質(zhì)量的這種違規(guī)行為。就是因為建筑市場是一個賣方市場，所以施工企業(yè)競相壓價，壓價并不等于他不想賺錢，施工企業(yè)還是想賺錢或者還想獲取更大的利益，但是首先，我獲取利益的前提首先是要進(jìn)入到，攬到活，進(jìn)入到施工合同成為相對人，在這種情況下，我才能夠獲取利益。所以，在簽訂施工合同，施工企業(yè)攬到工程以后，常常采取了一些違法違規(guī)的行為，降低施工的成本以獲取更大的利益。降低成本的方式，包括我上面所講到的，轉(zhuǎn)包，違法分包和肢解發(fā)包。就是把一個工程我實際不做，然后就往下轉(zhuǎn)，中間收取一定的管理費用，所以在這種利益驅(qū)動的情況下，所以就嚴(yán)重影響了工程的質(zhì)量。再一個從根本上破壞了建筑市場或者《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的正常的競爭秩序。包括施工企業(yè)以低于成本的方式承攬建筑工程。大家都知道，中國產(chǎn)品向國外，特別是歐美出口的時候歐美很多國家對中國的產(chǎn)品提出指責(zé)，指責(zé)的主要內(nèi)容是什么呢？就是說這些產(chǎn)品低于成本，是傾銷行為，甚至告到了世貿(mào)組織，然后世貿(mào)組織爭端解決機制，派人來中國調(diào)查，調(diào)查什么呢？就是這個產(chǎn)品本身從投入、原料采購到生產(chǎn)過程，最后又出口，這個過程你是不是低于成本？低于成本是不是一個傾銷？來認(rèn)定你是不是一個傾銷行為。低于成本從哪個行業(yè)來講這都是一個違法行為。建筑行業(yè)，現(xiàn)在很多簽約的施工合同，事實上來講是低于成本的，但是低于成本并不是說施工企業(yè)想賠錢，而是想把活先攬下來以后，通過各種途徑和手段，包括很多違法違規(guī)的來獲取不正當(dāng)?shù)睦?，甚至在我們民事審判過程中出現(xiàn)了。施工企業(yè)收買甲方，也就是業(yè)主發(fā)包人，就是工地的代表，讓他簽大單子，虛報工程量，虛報材料價格，在這種情況下，甚至在工程結(jié)束以后，甲方駐工地代表成為了施工企業(yè)的股東，所以通過這種行為來獲取不正當(dāng)?shù)睦?。所以我覺得，建筑市場，第一點說，他的特性所決定的這種違規(guī)行為，就是說，市場是一個供大于求的市場，是一個賣方市場，所以施工企業(yè)競爭激烈的情況下競相壓價，導(dǎo)致出現(xiàn)了這種違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得這是他的第一個特點。 第二個特點，我覺得從建筑業(yè)自身的特性來看，建筑行業(yè)是屬于一個，在整個的產(chǎn)業(yè)鏈條來講屬于一個低端產(chǎn)業(yè)，技術(shù)含量不高，就是說市場準(zhǔn)入的門檻不高，你比方說，它是一個生物技術(shù)行業(yè)，在這種情況下，大家不可能一擁而上，別人你做不了，因為它集中，技術(shù)含量很高。專家有時候問，美國，像微軟，比爾蓋茨，他為什么一年能夠賺那么多的利潤？他的利潤有多少呢？我看參考消息上講，微軟一年的利潤相當(dāng)于非洲撒哈拉以南17個國家全部加起來的財產(chǎn)收入一倍半，17個國家，而且這些國家里面，我想人口應(yīng)該在幾個億以上，因為包括尼日利亞，一個國家的人口就1億多，幾個億的人口辛勤勞作一年，整個國家的財政收入加起來還不及他的一半，他的利潤是哪來的呢？是研發(fā)的利潤嗎？還是說其他的什么利潤？從本質(zhì)上來說構(gòu)成了技術(shù)壟斷的利潤。就是說，這個事別人干不了，只能他干，所以他有話語權(quán)，他能夠享有決策權(quán)利，就是由他定價，所以這個價錢就高。我理解應(yīng)該說，他前期研發(fā)的各種成本早就賺回來了。在這種情況下，他有定價權(quán)，他就可以獲取高利。建筑行業(yè)不一樣，因為建筑行業(yè)是屬于一個，從本質(zhì)上來說是一個承攬合同，是為人家建房子、造房子的，或者是修公路，修碼頭，修隧道，對于其他的，除了民用房屋和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之外，其他工程可能還存在技術(shù)難度，對于建樓、蓋樓來說，只是一個比較單一的一個工作。而且就是拿著設(shè)計圖紙來建房子，所以在產(chǎn)業(yè)鏈條來講，他是屬于技術(shù)含量不是很高，所以在這么一個情況下，很多進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工都在建筑行業(yè)從業(yè)。建筑業(yè)有多少人呢？按照2008年國家統(tǒng)計局統(tǒng)計，在建筑行業(yè)正式的從業(yè)人員有3700萬到4000萬左右。如果加上進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工，他們在建筑行業(yè)從業(yè)的，加起來是9000多萬，將近一個億，也就是說咱們國家人口的幾分之一，十幾分之一在建筑業(yè)從業(yè)，那么為什么這些人不在其他領(lǐng)域？精密儀器，高科技行業(yè)從業(yè)，因為大家干不了那個事，這個行業(yè)反正是搬個磚，推個土，抹個墻，做個電焊的活，這個能做。所以說從產(chǎn)業(yè)鏈條來講，建筑業(yè)是屬于一個技術(shù)含量相對來說比較低的一個低端產(chǎn)業(yè)。所以在這種情況下，市場準(zhǔn)入的門檻比較低，所以在建筑市場上形成了魚目混珠的這么一個局面。既有特大型的建筑施工企業(yè)，你比如說像國字頭的，中鐵建，中鐵工，中建集團，原來他們的架子實質(zhì)上來講是一個部，相當(dāng)于一個部委的機構(gòu)，人員都在十幾萬或者是幾十萬人，從技術(shù)力量到各方面的工作業(yè)績，資金準(zhǔn)備，應(yīng)該說都是非常好的。跟國際上的一些建筑公司相比較而言，毫不遜色。但是建筑市場更多的存在的是一個工頭領(lǐng)著許多農(nóng)民工，就是家族式的這種經(jīng)營模式在建筑市場上攬活。實際上這些人在建筑市場上從業(yè)的人數(shù)跟規(guī)模更大。如果說建筑業(yè)是一個寶塔，這個塔尖上的都是一些高、精、尖的上市企業(yè)，或者是沒有上市，也都是國字號的，或者是江浙一帶的非常出名的一些民營建筑企業(yè)。但是塔底的基本都是工頭領(lǐng)著農(nóng)民工在作業(yè)。所以這種市場準(zhǔn)入的門檻所決定了建筑市場上魚目混珠。魚目混珠的這種格局必然存在著大家要生存攬活，所以我覺得這也是大量違法違規(guī)現(xiàn)象產(chǎn)生的一個原因或者說原因之一。對于建筑市場存在的這些違法違規(guī)行為或者是不規(guī)范的行為，我覺得他是多層次多方面的原因造成的，從本質(zhì)上來說，他是一個經(jīng)營管理問題或者說國家經(jīng)濟秩序問題。從法律角度來講，他就是一個違法違規(guī)行為。所以在建筑市場上講規(guī)范和整頓，每一次的出發(fā)點都是講從法制建設(shè)的角度進(jìn)行規(guī)范。我覺得不管是大家從事律師或者是公司法務(wù)或者是其他相關(guān)的一些同志，還有我們在審判一線當(dāng)法官的同志，大家是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序、維護(hù)國家整個經(jīng)濟秩序穩(wěn)定有序發(fā)展的一個職業(yè)共同體，我覺得大家富有共同的職責(zé)。建筑市場出現(xiàn)了這些違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得應(yīng)該已經(jīng)引起了國家的高度重視，前面講過了，中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳分別于2001年和2002年還有2007年、2009年，也就是去年，先后發(fā)了四次的有關(guān)規(guī)范整頓的文件。針對保護(hù)農(nóng)民工問題，國務(wù)院成立了部級聯(lián)席會議制度，由國務(wù)院副總理牽頭。2003年針對建筑市場上大量的拖欠工程款的情況，國家要求在五年之內(nèi)完成清欠。應(yīng)該說對這些行為，已經(jīng)超出了某一個領(lǐng)域、某一個行業(yè)的規(guī)范，也提到了國家維護(hù)整個經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的一個大局來看待。特別是去年，中辦、國辦發(fā)文也要求在兩年之內(nèi)完成建筑市場規(guī)范和整頓的相關(guān)問題。這個是我覺得建筑市場目前存在這么一個情況。 我從一個外行人，從審判一線的一個法官談一點自己的感受。但是建筑業(yè)除了這些不規(guī)范的行為，他有一些自己的特點，你比方說，建筑業(yè)來講，他是一個微利行業(yè)，就是說建筑業(yè)跟房地產(chǎn)行業(yè)相比較而言，他是一個關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，一個是建房子，一個是賣房子的，但是事實上來講兩個行業(yè)之間的差距是巨大的，從法律關(guān)系的性質(zhì)來講，也是完全不同的。因為建設(shè)工程施工合同，從法律關(guān)系的性質(zhì)來講，他是一個承攬合同，就跟我做一件西服一樣，我把布料交給張裁縫或者是李裁縫，我說你幫我做一個西服吧，然后他給我量一下身材、腰圍，然后看看我有什么要求，是什么時候穿的？春秋穿？還是冬季穿的？在一個是開氣不開氣，領(lǐng)子是小翻領(lǐng)還是大翻領(lǐng)？然后你提出要求以后，他把西服給你做好，加工的是一個動產(chǎn)。建設(shè)工程合同是什么呢？施工企業(yè)拿著業(yè)主提供的設(shè)計圖紙給別人建房子，建房子的過程就是把企業(yè)管理支出的費用，包括勞動力成本，還有建筑材料，不間斷的物化到建筑產(chǎn)品的過程，加工的是一個不動產(chǎn)，就跟做西服之間的差異，一個是加工動產(chǎn)，一個是加工不動產(chǎn)，他本質(zhì)上，法律關(guān)系的性質(zhì)是一樣的，都屬于承攬合同。所以在《合同法》第16章建設(shè)工程合同里面，最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用的第15章的規(guī)定，本章是建設(shè)工程合同，15章是承攬合同，就是從國外的立法意義來講，就是說建設(shè)工程合同都沒有單列一章，都是直接規(guī)定在承攬合同里面。把特殊情況列為幾條，做出一個規(guī)定。所以說，從法律關(guān)系的性質(zhì)來講，建設(shè)工程合同是