【正文】 其他工程可能還存在技術難度，對于建樓、蓋樓來說，只是一個比較單一的一個工作。建筑行業(yè)，現在很多簽約的施工合同，事實上來講是低于成本的，但是低于成本并不是說施工企業(yè)想賠錢，而是想把活先攬下來以后，通過各種途徑和手段，包括很多違法違規(guī)的來獲取不正當的利益，甚至在我們民事審判過程中出現了。就是因為建筑市場是一個賣方市場，所以施工企業(yè)競相壓價，壓價并不等于他不想賺錢，施工企業(yè)還是想賺錢或者還想獲取更大的利益，但是首先，我獲取利益的前提首先是要進入到，攬到活，進入到施工合同成為相對人，在這種情況下，我才能夠獲取利益。包括在招、投標市場上簽訂黑白合同，包括在招、投標，違反《招標投標法》還有相關的規(guī)范性規(guī)定，簽訂黑白合同，包括招標人泄露標底，招標代理機構，招標人和投標人之間惡意串通。這個再咱們國家其他行業(yè)相比較而言，是從來沒有出現過的。就是總的一個思路，由大到小，由宏觀到微觀，由面上到具體，給大家講解一下有關建設工程施工合同的法律適用問題，與大家共同探討。就包括跟民生密切關聯的交通肇事、人身損害賠償、農村土地承包、婚姻家庭、繼承，也包括房地產和建筑工程施工合同。我自己在最高法院民一廳主要是從事二審案件跟再審案件的審判工作。 首先第一個方面，我給大家講一下有關建筑市場的一些相關的情況，因為我自己是從事司法審判實務工作的，講建筑市場的情況應該說是外行人說內行話。就是一個行業(yè)出現的問題，本來按照主管部門，按照正常的監(jiān)管，按照正常的管理秩序就可以解決的問題，不用提到黨和國家從講政治、顧大局這么一個層面來整頓這個市場。在確定中標人之前，招標人和投標人進行實質性的談判。所以，在簽訂施工合同，施工企業(yè)攬到工程以后，常常采取了一些違法違規(guī)的行為，降低施工的成本以獲取更大的利益。施工企業(yè)收買甲方，也就是業(yè)主發(fā)包人，就是工地的代表，讓他簽大單子，虛報工程量，虛報材料價格，在這種情況下，甚至在工程結束以后，甲方駐工地代表成為了施工企業(yè)的股東，所以通過這種行為來獲取不正當的利益。而且就是拿著設計圖紙來建房子，所以在產業(yè)鏈條來講，他是屬于技術含量不是很高，所以在這么一個情況下，很多進城務工的農民工都在建筑行業(yè)從業(yè)。實際上這些人在建筑市場上從業(yè)的人數跟規(guī)模更大。我覺得不管是大家從事律師或者是公司法務或者是其他相關的一些同志，還有我們在審判一線當法官的同志，大家是維護建筑市場公平競爭秩序、維護國家整個經濟秩序穩(wěn)定有序發(fā)展的一個職業(yè)共同體，我覺得大家富有共同的職責。但是建筑業(yè)除了這些不規(guī)范的行為，他有一些自己的特點，你比方說，建筑業(yè)來講，他是一個微利行業(yè)，就是說建筑業(yè)跟房地產行業(yè)相比較而言，他是一個關聯產業(yè)，一個是建房子，一個是賣房子的，但是事實上來講兩個行業(yè)之間的差距是巨大的，從法律關系的性質來講，也是完全不同的。所以這四萬億的投向導致了建筑業(yè)的振興，所以去年整個建筑行業(yè)的利潤率是突破了3%，是建國以來首次突破了3%。所以在這種情況下，房地產市場也是這樣的。建筑行業(yè)正好相反，他是一個加工承攬，他賺的是一個皮費，所以不可能出現高額利潤。這種情況下可以把國有中小企業(yè)搞活，改變他的經營機制，可以保證國有資產的保值和增值。所以這個樓給你多少錢，其中又包括按固定價結算，也包括按照可調價結算，也包括按照成本加酬金的方式進行結算。為什么組合起來統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關系的性質和承包是緊密相連的，正因為他是承包的形式，所以他就采取了這種符合法律關系的組合的這么一種模式。所以涉及到這些違約責任的認定，在二審審理的時候都已改判、撤銷。專業(yè)審查委員會做出的審查結論具有準司法的性質，供法官在法律適用時作出參考。不可能所有的爭點都搞得有根有據，有理有據的，只說面上來講，能達到平衡，能分清是非，這就算不錯了。所以在這種情況下，專業(yè)對專業(yè)，就是這樣的審理我覺得可能都是明眼人之間的過招，我覺得這種情況下可能審理的更清晰，對其中的是非看得更明白。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來講，他是一個慣例，也體現在合同文本里面。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說他的法律特性也好所特有的一個特點。招、投標的合同跟其他的合同沒有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細化之后才能夠履行。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔違約責任和索賠責任以外，還應當支付利息。你比方說，國際咨詢工程師協(xié)會向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對于建設工程施工合同或者是建設工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結構工程師，有電氣工程師，有管理類的工程師，他在整個施工過程還存在著常態(tài)的爭端解決機制。誰投資大，誰派的人就多，就可能當上董事長，投資小的人可能就當上總經理，通過這種形式，股東分紅的方式，從項目公司股東分紅的方式來實現自己的投資利益。所以建筑業(yè)也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財產？是不是侵害公司財產？是不是構成刑事犯罪？是不是應該追繳這些財產？他不是一般的民事糾紛。或者說外國政府向中國政府低息，優(yōu)惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內建筑市場實行項目經理人管理模式之下，結果引進了一個工程師管理模式的合同文本，我覺得有點好像牛頭不對馬嘴，我覺得在這個情況下，不是引進一個先進的管理模式，而且首先是要考慮國內自身的實際情況。這是順理成章的。所以說不管你倒多少手，我都享有這個權利。但是我感覺，比方說我們這個樓上有點問題，比方說管線或者是哪有點問題？我在網上查查，我們這個樓到底后面是什么情況？這個有關施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開，可能這個信息也不充分。那你延期付款的時候，起碼在10天之內一般來講不能認定為違約。所以涉及到建筑工程合同與承攬合同的第一點，講一下，就是承攬合同所規(guī)定的留置權在施工合同里面是不是應該適用？這個結論是不適用，主要理由是286條規(guī)定一個法定抵押權足以保護施工企業(yè)的工程款的優(yōu)先受償的權利，所以沒有必要在留置在建工程，這是我要說的第一點，承攬合同第一點。所以在現行的法律體系里面，大概是在《合同法》、《保險法》《勞動法》，還有相關的其他的一些法律里面，大概有七個條文規(guī)定了合同相對人一方享有任意解除權，也就是說依著單方意思表示法律關系就解除了，這種情況下，這個講的是任意解除權。之所以做出這么多的重申式的規(guī)定，我覺得主要是講工程的主體結構來講，是直接危機到產品的安全性，這是最核心的。應當按照《合同法》所規(guī)定的法定解除條件來適用，這是我要講的第二點，就是有關建筑工程施工合同和承攬合同之間關系第二點。因為比如說有五個質量問題，他有的問題一個機構鑒定不了，還得找?guī)讉€機構分別鑒定這個工程質量問題，所以就把這個案子拖的時間非常長，所以在這么一個情況下，特別是施工企業(yè)本來就沒有拿到工程款，所以案子審理的時間周期又這么長，還要交納鑒定的費用，所以在這種情況下，作為法院來講，長期的這個案子結不了，首先這些問題，不去鑒定行不行？這是大家現在提出的一個問題。這個是講的有關法律問題的第二點。你比方說大型的工程，我找?guī)准乙黄鸶尚胁恍?？你比方說中央電視臺鳥巢，國家大劇院等這些特殊的工程，一家單位很難做，這種情況下我找個兩三家，都是大型的施工企業(yè)，我們一起干，形成一個聯合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯合承包，聯合承包是指兩個以上的單位共同組成非法人的聯合體，該聯合體的名義承包某向建設工程的承包形式，共同承包工程的聯合體各方是通過訂立的合同約定，合作各方的權利義務，包括約定管理機構、管理方式，各方的職責范圍，利益分配，風險分擔等方式，聯合承包的工程往往是大型的工程項目，基礎難度大，工程量大，周期長，資金消耗量大等疑難復雜的工程，由大家合作來共同化解，這是聯合承包。就是說《建筑法》27條規(guī)定，聯合承包是界定在大型建筑工程或者是結構復雜的建筑工程，他對資質的要求，兩個以上的單位必須最低資質的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質，所以在這種情況下對資質等級的要求。所以一般來講，成為非法人團體的應當是有自己獨立的經營范圍、財務核算，作為經營單位來講還應當有營業(yè)執(zhí)照，在這種情況下才可能成為一個非法人團體。倡導的概念也就是說引導和產業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時也說明不是一個強制性的規(guī)范。就是他同時能做設計、勘察，他還同時還能進行施工。在這種情況下參與國際市場競爭。因為很多，從地方政府建房來講，很多是一個首張工程，面子工程或者是一個形象工程，要建一個什么廣場，什么大廈，體現在任一方的業(yè)績。你比說前兩天我看到《環(huán)球時報》寫了一篇文章，挺有感觸的，講的是深圳的一家房地產公司，就是國內最大的一家房地產公司，也是上市公司，題目講的是“不行賄，造就了中國房地產行業(yè)的第一品牌”，就是因為這個房地產企業(yè)不像有關部門行賄，所以所拿到的土地都是在城市最邊緣的土地，就是最差的地，要想賺錢只能通過節(jié)約成本，加強經營管理，創(chuàng)作企業(yè)品牌，包括物業(yè)管理的品牌，就是狠練內功才能有利潤賺，就是在這種情況下就造就了中國房地產行業(yè)的第一品牌。我記得好像是2005年的時候到全國人大，跟著領導開過一個會，領導手里面拿著一個表，各個行業(yè)欠多少錢？法院系統(tǒng)總共是欠了27000萬，全國法院系統(tǒng)欠工程款是27000萬，這些主要是建辦公樓，審判法庭還有宿舍，其他行業(yè)我也沒有太注意。委托代建的行為的模式是什么呢？還拿我們單位建辦公樓的事說，最高法院要建一個法庭，以后就不允許最高法院成立基建辦自己去招標了，這種行為，你比方到紀委立項以后，然后就由國務院或者是國務院機關事務管理局或者是建設部有關單位指定的一個商業(yè)公司，就是類似于政府采購的形式，由他去做發(fā)包人進行招標、投標。就是說不行賄，就所有的拿到這個城市或者是最邊緣角落的土地，為什么呢？就是說整個市場在拿地過程中，在很大程度上缺少秩序，我覺得這應該是招拍掛之前，招拍掛以后，實際上就是看誰出錢多誰拿了，所以招拍掛之前這個里面肯定存在著很多不規(guī)范的行為。釣魚工程就是先在立項的時候把這個盤子說得很小，然后財政上根據自己的財力撥了一部分錢，誰都知道這個房子建不成，但是這個錢撥了以后，反正是先把地基給打了，剩下的錢還沒有著落呢？這種情況下就在下一年度申請財政的追加，說我的盤子變大了，找了很多理由，然后逐漸追加，追不下來的，這種情況下就欠著施工企業(yè)的工程款，我看這兩天電視和網上在說內蒙的一個什么縣，要把整個的縣城給遷到一個山坡上，整個的投資要60個億，這個縣里面一年的財政收入2000多萬還是3000多萬，縣長和書記已經在那邊，好多單位都開通了，但是那個房子最后沒有建成，沒有錢，剩下的都是爛尾，那個房子賣的是800多一平方，還是多少錢，這個房子當白菜賣，網上研究這個事，就是沒有考慮當地自己的財政實力，沒有量力而行。所以我覺得中國建筑市場與國際接軌，這也是一個必然趨勢。所以在建設部跟國家發(fā)改委有關對于國內產業(yè)政策的一個白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產業(yè)政策支持方向。還有一個內涵就是專業(yè)技術分包工程原則上由總包單位指定，就是說，專業(yè)技術分包工程只分包一次，不準分包第二次。第二個特點就是聯合承包體的各方，聯合承包體的成員都是工程的承包人，他們對內來講地位是平等的，對外來講，就是對工程的業(yè)主是承擔連帶責任，連帶責任沒有講是質量責任還是其他責任，你比方說相對于建設工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術分包，你比方說電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承包人對于這些專業(yè)技術分包工程，他收取管理協(xié)調配合的費用，但是他對于這部分工程質量，如果出現問題的時候，他與分包人一起對業(yè)主承擔連帶責任。所以對于建筑行業(yè)的資質等級是實行嚴格的管理制度，應該是實行最嚴格的管理制度。目前來講，聯合承包的形式，我個人覺得對于非房屋的非主體結構的房屋建設可能適用的范圍更廣一些。聯合承包第三點還想講一下建筑工程合同，目前來講法律或者政策有規(guī)定，主要是法律有規(guī)定，在建筑市場的實務過程中，現在正在實行的一些跟法律相關聯的一些工作方案，或者說一些工作機制，介紹一下相關的情況。所以就是對于定做物質量瑕疵的情況下，定做人可以適當減少報酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個常見的情況。下面講第三點就是承攬合同有關定做物質量瑕疵，可以減少定額費用或者是可以減少加工費用，可以減少報酬這個規(guī)定是否適用于建筑工程合同？提出這個問題的時候，從實務中來講是有意義的，因為目前來講，建筑工程施工合同在建筑市場上來講，由于這個行業(yè)利薄，所以存在著在建筑材料上以次充好或者是趕工期，企業(yè)缺乏管理，對待施工工藝上來講，沒有符合國家的強制性標準，在材料上來講，存在著偷工減料的，特別是工期，壓縮合理工期，應當這個工期是400天，一下壓到300天，在這種情況下造成了工程質量缺陷，所以說對于這些工程質量缺陷，大量存在的工程質量缺陷有兩種情況，一種情況是直接導致工程質量不合格，經竣工驗收不合格，不合格的法律后果就是不得交付使用。由多家完成就必然違反現行的這些法律跟法規(guī)的規(guī)定。然后再來一家，又建了三層，說你又別干了，走人吧，我再請一家。假如說我說不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種情況下，承攬合同就解除了。在這種情況下，我覺得工期可以順延，是屬于履行抗辯權的性質。所以在現行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程不給甲方，或者說拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個違約行為。所以這么一個情況下，他不需要留置實物，所以我認為從目前的法律體系規(guī)定來講，對于施工企業(yè)工程款的保護，從法律角度來講，已經非常充分了，而且通過物權的方式保護，我覺得已經比債權的方式更充分，更直接。講得很清楚，工作成果享有留置權。我覺得適應國內的這種建設市場的管理模式。 首先講在這么一個管理模式之下，就應該有跟他相對應的法律制度，所以咱們國家建筑公司的管理模式，是項目經理人的管理模式，所以進行的培訓也都是項目經理人的培訓，在法院出庭的當事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項目經理，因為公司高管來出庭，根本不了解項目情況，實際上項目運作都是由項目經理運作的。項目經理部跟公司之間實際上也是一個內部承包關系，擇權利進行分配，通過公司內部的管理機制，還有他們簽訂的內部承包合同，通過這種形式來進行管理。咱們國家的工程建設的管理模式，是采取項目經理部的管理模式，項目經理部的法律地位是公司的內設機構，就是工廠跟車間的關系。但是為什么按照法定標準支付利息？這個來講，從學理上來講也很難說得透徹，我自己也請教過一些專業(yè)的一些學者，大家也是見仁見智