【文章內(nèi)容簡介】 容量大，應(yīng)該最大的我覺得就是施工合同。建設(shè)部跟國家工商行政管理局頒布的建設(shè)工程施工合同指定合同文本里面包含了三部分內(nèi)容，通用條款，協(xié)議條款，還有一個(gè)共三部分內(nèi)容，合同內(nèi)容就已經(jīng)寫得很多了，就一本了。但是即使再完善的施工合同，他也必須得細(xì)化、變更以后才能夠執(zhí)行。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說他的法律特性也好所特有的一個(gè)特點(diǎn)。所以在施工合同中，必然采用了大量的經(jīng)濟(jì)洽商變更，經(jīng)濟(jì)洽商的表現(xiàn)形式，包括雙方當(dāng)事人簽證，會談紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議，往來函件，也有的包括監(jiān)理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內(nèi)容都是主合同的組成部分，或者沒有構(gòu)成主合同的組成部分，他也構(gòu)成了當(dāng)事人單方的意思表示，所做出的承諾，或者是一個(gè)重要的證據(jù)。他對案件的處理結(jié)果，對最終工程款的結(jié)算，都會產(chǎn)生或者發(fā)生作用，所以在這個(gè)過程，這個(gè)是施工合同的特點(diǎn)，也就是換句話說，不管施工合同簽了有多少，內(nèi)容有多嚴(yán)密，他也必須得細(xì)化才能夠履行。不存在著一份施工合同履行到底的這么一個(gè)情節(jié)，這也是施工合同的特點(diǎn)所決定的。在這個(gè)里面有關(guān)聯(lián)的問題就講，通過招投標(biāo)程序，也就是發(fā)出中標(biāo)通知書30天以內(nèi)，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這個(gè)合同文本能不能動？如果動是不是構(gòu)成了黑白合同？我個(gè)人認(rèn)為，通過招、投標(biāo)形式簽訂的合同，他必須細(xì)化變更才能夠履行。他跟以當(dāng)事人通過其他形式比方說邀請招標(biāo)或者是雙方當(dāng)事人自主協(xié)商，沒有通過招、投標(biāo)的形式簽訂的合同是一樣的。必須得細(xì)化變更才能夠履行。就是說法律所講的黑白合同是背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是核心，并不是說招、投標(biāo)的合同不能動。招、投標(biāo)的合同跟其他的合同沒有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細(xì)化之后才能夠履行。所以我覺得這也是施工合同自身的一個(gè)特點(diǎn)，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內(nèi)部再多，他也必須得變更和細(xì)化才能夠履行。所以在法院審理建設(shè)工程施工合同中，出現(xiàn)了經(jīng)常是一車一車的。一般施工合同糾紛案件，卷宗都在10份以上。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟(jì)洽商變更極度多，所以當(dāng)事人的爭點(diǎn)，也主要在哪個(gè)工程點(diǎn)上有沒有簽證，或者說工期順延的時(shí)候，當(dāng)時(shí)簽了沒有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請求做了簽證，是不是簽認(rèn)了工期順延的要求？所以我覺得從他的法律特點(diǎn)來講咱們講了幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)具有承包性質(zhì)的，他是一個(gè)承包合同，他是一個(gè)組合的或者是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系，第二個(gè)特點(diǎn)，他講的是專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，跟其他的合同不一樣，第三點(diǎn)我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營管理中所有形成的歷史性的一些特點(diǎn)多。這個(gè)里面講了合同文本，講了索賠，講了其他的一些內(nèi)容。除了交易慣例多，除了講這些內(nèi)容以外，我覺得還有一個(gè)特點(diǎn)，工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，這應(yīng)該也是建筑行業(yè)的一個(gè)特點(diǎn)。你比方說咱們買房子的時(shí)候，我欠開發(fā)商購房款，我是不是應(yīng)該還給他支付利息啊？好像沒有這么一個(gè)說法，街上去買東西的時(shí)候，買了電視、買了冰箱，欠付購貨款的時(shí)候，一般都說不支付利息，主要是承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任不足以彌補(bǔ)損失的情況下，應(yīng)當(dāng)賠償損失，至此而已。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔(dān)違約責(zé)任和索賠責(zé)任以外，還應(yīng)當(dāng)支付利息。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實(shí)務(wù)部門來講有不同的看法，因?yàn)橹Ц独⑹擎芟?，法定孳息，雙倍支付利息本質(zhì)來講就是屬于懲罰責(zé)任，相當(dāng)于違約金了。但是為什么按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付利息？這個(gè)來講，從學(xué)理上來講也很難說得透徹，我自己也請教過一些專業(yè)的一些學(xué)者，大家也是見仁見智，但是我總感覺好像這個(gè)事大家都沒有說得特別透徹。但是說支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以這是我對建筑工程施工合同的法律特點(diǎn)的認(rèn)識，第一講是承包，第二個(gè)講專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，第三個(gè)交易慣例多，合同文本多，都存在著洽商和變更，這是講他的所固有的法律特點(diǎn)。這是我要講的建筑工程施工合同法律問題的第一個(gè)方面，施工合同所固有的這些特點(diǎn)。建筑工程施工合同與承攬合同的關(guān)聯(lián)點(diǎn) 第二個(gè)方面想講一下建筑工程施工合同與承攬合同，他之間的共同點(diǎn)和差異點(diǎn)是什么？前面在介紹背景的時(shí)候講到，建設(shè)工程施工合同本質(zhì)來講就是承攬合同，在德國《民法典》里面，把建設(shè)工程合同在承攬合同里面單獨(dú)規(guī)定了有幾條，我印象當(dāng)中有三條還是五條，就是單獨(dú)解讀建設(shè)工程合同的相關(guān)問題。咱們國家是給規(guī)定了15章和16章分別兩章規(guī)定的，我覺得分別兩章規(guī)定符合了咱們國家的現(xiàn)實(shí)。一個(gè)是建筑市場本身的盤子大，再一個(gè)是咱們國家的建筑工程施工合同跟國外的合同之間存在著很大的差異，這種差異并不是完全的法律意義上的差異，他是經(jīng)營管理模式上的差異所造就的。你比方說，國際咨詢工程師協(xié)會向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對于建設(shè)工程施工合同或者是建設(shè)工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結(jié)構(gòu)工程師，有電氣工程師，有管理類的工程師，他在整個(gè)施工過程還存在著常態(tài)的爭端解決機(jī)制。就是說咱們所有說的爭議評審機(jī)制，形成爭議評審小組，有專業(yè)的工程師，專業(yè)技術(shù)人員作為常態(tài)的糾紛解決方式，來解決這些工程發(fā)生的糾紛。咱們國家的工程建設(shè)的管理模式，是采取項(xiàng)目經(jīng)理部的管理模式，項(xiàng)目經(jīng)理部的法律地位是公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，就是工廠跟車間的關(guān)系。你比方說像房地產(chǎn)經(jīng)營這塊，你比方說首創(chuàng)集團(tuán)跟某一家房地產(chǎn)公司，兩家合作搞一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，這種情況下，并不是首創(chuàng)以自己的名義直接從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，另外跟他合作的房地產(chǎn)公司，一般情況下來講，也不是按照自己的名義來經(jīng)營房地產(chǎn)，而是兩家合作成立一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目公司。你比方說整個(gè)的開發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個(gè)東方家園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰呢？就是首創(chuàng)集團(tuán)和另外一家房地產(chǎn)公司。就這兩家公司的投入和產(chǎn)出體現(xiàn)的是東方家園房地產(chǎn)公司的股東權(quán)益，東方家園房地產(chǎn)公司作為一個(gè)項(xiàng)目公司，按照項(xiàng)目運(yùn)作的周期由工商部門和政府主管部門給他核定他生存的期限。你看講一般的房地產(chǎn)公司是五年到十年，他是一個(gè)項(xiàng)目公司，他的周期是五年到十年。所以在這種情況下就是投資者所享有的權(quán)益，包括他經(jīng)營管理的形式，是向項(xiàng)目公司派駐高管。誰投資大，誰派的人就多，就可能當(dāng)上董事長，投資小的人可能就當(dāng)上總經(jīng)理，通過這種形式，股東分紅的方式，從項(xiàng)目公司股東分紅的方式來實(shí)現(xiàn)自己的投資利益。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來講，北京城建集團(tuán)三個(gè)公司，這個(gè)是一個(gè)獨(dú)立法人，他在修建歷史博物館的時(shí)候，他承攬的時(shí)候是北京三建，他實(shí)際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項(xiàng)目經(jīng)理部，由他來做。項(xiàng)目經(jīng)理部跟公司之間實(shí)際上也是一個(gè)內(nèi)部承包關(guān)系，擇權(quán)利進(jìn)行分配，通過公司內(nèi)部的管理機(jī)制，還有他們簽訂的內(nèi)部承包合同，通過這種形式來進(jìn)行管理。所以就形成了現(xiàn)在的這種建筑行業(yè)經(jīng)營管理的模式，與國外現(xiàn)在不完全相同。不相同的主要是采取了項(xiàng)目經(jīng)理部的這樣一個(gè)責(zé)任方式。就是說，他本質(zhì)來講，實(shí)行的是施工層和管理層分開。當(dāng)然這樣的情況下作為公司來講，他不用養(yǎng)很多人，由項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)部再找勞務(wù)分包單位專門從事項(xiàng)目建設(shè)的勞務(wù)工作。當(dāng)然這種經(jīng)營管理模式也是有利有弊，從目前來看，公司跟項(xiàng)目經(jīng)理之間存在著諸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，對于項(xiàng)目經(jīng)理來講，希望實(shí)現(xiàn)自己的小集團(tuán)的利益，所以就把這個(gè)項(xiàng)目是多報(bào)虧損，少報(bào)盈利，在這種情況下，自己可以留出大部分，甚至出現(xiàn)了項(xiàng)目經(jīng)理回收了公司的款項(xiàng)以后，卷錢跑了，發(fā)生了刑事案件。所以建筑業(yè)也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財(cái)產(chǎn)？是不是侵害公司財(cái)產(chǎn)？是不是構(gòu)成刑事犯罪？是不是應(yīng)該追繳這些財(cái)產(chǎn)？他不是一般的民事糾紛。所以是這么一個(gè)管理模式。 首先講在這么一個(gè)管理模式之下，就應(yīng)該有跟他相對應(yīng)的法律制度，所以咱們國家建筑公司的管理模式，是項(xiàng)目經(jīng)理人的管理模式，所以進(jìn)行的培訓(xùn)也都是項(xiàng)目經(jīng)理人的培訓(xùn)，在法院出庭的當(dāng)事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項(xiàng)目經(jīng)理，因?yàn)楣靖吖軄沓鐾?，根本不了解?xiàng)目情況，實(shí)際上項(xiàng)目運(yùn)作都是由項(xiàng)目經(jīng)理運(yùn)作的。我自己想，可能跟行業(yè)不貼邊，就是建筑行業(yè)能不能比照房地產(chǎn)行業(yè)這樣？成立項(xiàng)目公司，就是通過項(xiàng)目公司股東，你比方說公司的建筑公司在工地上有項(xiàng)目，然后我在這個(gè)公司，我給派了總經(jīng)理，然后項(xiàng)目經(jīng)理自己攬得活，他可以當(dāng)副總經(jīng)理，通過公司股東權(quán)益的形式，比較規(guī)范的，在公司法框架之下運(yùn)做的這種模式來實(shí)現(xiàn)公司的項(xiàng)目經(jīng)理之間的利潤分成，達(dá)到擇權(quán)利益相對的平衡，公平合理，可能就不會像現(xiàn)在這樣了，產(chǎn)生這么多的矛盾。我講這么一番話的意思就說，在國內(nèi)的項(xiàng)目經(jīng)理管理模式跟國外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的這種法律體系和模式。所以我覺得，包括現(xiàn)在講得最多的菲迪克文本，對中國目前的經(jīng)營管理體制來講，是不適用的或者是原則上不實(shí)用。比如說像二山水電站，布魯克水電站，還有一些大型的，屬于國際投標(biāo)、招標(biāo)的項(xiàng)目，世行或者是亞行貸款的項(xiàng)目，對這些項(xiàng)目來講，是適用的。因?yàn)楸旧韥碇v，世行和亞行就要求采用這種合同文本，投資方都采取的?；蛘哒f外國政府向中國政府低息，優(yōu)惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內(nèi)建筑市場實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理人管理模式之下，結(jié)果引進(jìn)了一個(gè)工程師管理模式的合同文本，我覺得有點(diǎn)好像牛頭不對馬嘴，我覺得在這個(gè)情況下，不是引進(jìn)一個(gè)先進(jìn)的管理模式，而且首先是要考慮國內(nèi)自身的實(shí)際情況。所以我說這個(gè)意思就是說，目前按照《合同法》第15章、第16章，分別規(guī)定，特別是強(qiáng)調(diào)了建筑工程施工合同作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，給他脫離出來，而且有一些條款做出了相應(yīng)的規(guī)范，包括窩工，包括工程質(zhì)量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。我覺得適應(yīng)國內(nèi)的這種建設(shè)市場的管理模式。法律體系來講必須跟國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，因?yàn)榉墒巧蠈咏ㄖ?，是受社會?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定和制約的，所以你必須得符合這種經(jīng)濟(jì)模式。所以我說的這一點(diǎn)算是題外話了，建筑工程合同與承攬合同異同來看，首先來講應(yīng)該適應(yīng)國內(nèi)的這種經(jīng)濟(jì)管理模式。這是我要說的第一點(diǎn)。 第二點(diǎn)是施工合同與承攬合同在有關(guān)法律點(diǎn)上的異同。第一點(diǎn)講一下，你比方說承攬合同里面講，承攬人在定做人未交付承攬費(fèi)用的時(shí)候，承攬人有權(quán)留置訂購物，你比方說我去做一件西服，找張裁縫，張裁縫做西服的時(shí)候，人家把西服給我做好了，我沒有給人家西服加工的費(fèi)用，那么這種情況下，張裁縫說的，你要不給錢，我就不給你西服，你拿錢來把西服取走。這是順理成章的。所以《合同法》第15章有關(guān)承攬部分的264條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報(bào)酬或者是材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。講得很清楚，工作成果享有留置權(quán)。那現(xiàn)在在審判實(shí)務(wù)中，很多施工企業(yè)就講這個(gè)事，就是在《合同法》第287條規(guī)定，就是說本章沒有規(guī)定的，適用第15章，也就是承攬合同的規(guī)定，在《合同法》第16章里面，對于施工企業(yè)是否有權(quán)留置在建工程或者是已完工程沒有規(guī)定，就是按照法條的文義內(nèi)容理解，應(yīng)該適用第15章有關(guān)承攬合同的規(guī)定。所以施工企業(yè)在抗辯的時(shí)候經(jīng)常講，我有權(quán)利留置建筑工程，主要理由是因?yàn)樗麤]有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？我個(gè)人認(rèn)為，作為施工企業(yè)來講沒有留置權(quán)，為什么這么說呢？因?yàn)椤逗贤ā返?6章第286條對于保護(hù)施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說的法定抵押權(quán)，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，就這個(gè)工程進(jìn)行折價(jià)，如果協(xié)商不成，可以請求人民法院將這個(gè)工程拍賣，有權(quán)從折價(jià)和拍賣的價(jià)款里面優(yōu)先受償。所以這一條實(shí)質(zhì)上來講來就規(guī)定了一個(gè)法律制度，就是說286條的優(yōu)先權(quán)，就是一條規(guī)定的一個(gè)法律制度，優(yōu)先權(quán)，就是在《物權(quán)法》頒布之前，286條的優(yōu)先權(quán)在理論和實(shí)務(wù)界是有爭議的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是法律法定抵押權(quán)，另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于法定留置權(quán)，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于債權(quán)的先取特權(quán)，按照日本《民法》來說，對于建設(shè) 工程進(jìn)行公示登記的，在這種情況下，施工企業(yè)對于業(yè)主拖欠的工程款享有先取特權(quán)，而且他的這個(gè)特權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)的?！段餀?quán)法》頒布以后，不管是學(xué)者還是實(shí)務(wù)部門觀點(diǎn)現(xiàn)在都一致，認(rèn)為286條規(guī)定的折價(jià)和拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是屬于法定抵押權(quán)。大家都知道物權(quán)有三個(gè)特點(diǎn)，公示、公信和物權(quán)的追擊效力，法定抵押權(quán)從學(xué)理上說是屬于他物權(quán)，物權(quán)里面分為自物權(quán)和他物權(quán)兩種，他屬于他物權(quán)，既然是物權(quán)，就應(yīng)該具有物權(quán)的三個(gè)屬性，也就是說他具有物權(quán)的追擊效力，也就是施工企業(yè)為發(fā)包人承建這個(gè)工程，不因?yàn)槲餀?quán)發(fā)生變動，所有權(quán)發(fā)生變動，比如說業(yè)主把在建的工程賣了，張三賣給李四或者是李四又賣給王五了，不因?yàn)槲餀?quán)變動，而他喪失這種優(yōu)先權(quán)，所以這個(gè)權(quán)利始終附著在物上，所以他不需要留置物本身。所以說不管你倒多少手，我都享有這個(gè)權(quán)利。我這個(gè)權(quán)利是物上權(quán)，是屬于物上請求權(quán)。所以這么一個(gè)情況下，他不需要留置實(shí)物，所以我認(rèn)為從目前的法律體系規(guī)定來講，對于施工企業(yè)工程款的保護(hù)，從法律角度來講，已經(jīng)非常充分了，而且通過物權(quán)的方式保護(hù)，我覺得已經(jīng)比債權(quán)的方式更充分，更直接。所以不能夠通過留置標(biāo)的物的形式再一次來行使自己的債權(quán)。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實(shí)生活中從法院的審判實(shí)務(wù)中來看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個(gè)人覺得留置本身來講是一個(gè)違約行為。就是說，現(xiàn)在留置主要是講一個(gè)是拿著房子，控制著房子不給，還有一種方式是不像甲方移交施工的竣工資料，施工的資料，因?yàn)槭┕べY料本身來講，從學(xué)理上來說是一個(gè)動產(chǎn)交付，但是他本質(zhì)來講，如果沒有施工資料來講，甲方，這個(gè)房子基本上也不能使用，因?yàn)閷τ诠芫€隱蔽工程，還有電氣化工程，對于很多內(nèi)容來講，如果沒有施工資料，這個(gè)房屋無從進(jìn)行物業(yè)管理，會嚴(yán)重影響房子的使用功能。在國外來講，房屋的承建檔案是向社會公眾開放的，這個(gè)樓的有關(guān)的承建檔案是開放的，可以查閱，屬于公共信息。所以咱們來講有關(guān)施工的資料，實(shí)際上是工程檔案管理部門備案，但是是不是向社會公開？這個(gè)情節(jié)，我好像還沒有看到過有關(guān)的報(bào)道。但是我感覺，比方說我們這個(gè)樓上有點(diǎn)問題，比方說管線或者是哪有點(diǎn)問題？我在網(wǎng)上查查，我們這個(gè)樓到底后面是什么情況？這個(gè)有關(guān)施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開，可能這個(gè)信息也不充分。大家可能現(xiàn)在也看不到。所以在現(xiàn)行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程不給甲方，或者說拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個(gè)違約行為。 但這