【正文】 里面講的是支付平口的費(fèi)用，這個(gè)平口的概念是什么呢？這個(gè)房屋建到五層了，然后我把這五層的樓頂蓋上，然后我在續(xù)出鋼筋來準(zhǔn)備建六層，蓋到五層的時(shí)候是一個(gè)平口的費(fèi)用，或者說完成結(jié)構(gòu)時(shí)候支付工程價(jià)款總額多少錢？這個(gè)平口的費(fèi)用是哪一天呢？我覺得不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，它是一個(gè)區(qū)間。就是說在支付工程進(jìn)度款來講，他是一個(gè)區(qū)間，而不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。再一個(gè)是對(duì)于審理建筑工程施工合同的法官，日本來講，他也是有特別考慮的，日本的法官絕大部分都是從法官助理轉(zhuǎn)換而來的，一般由法官助理轉(zhuǎn)換為法官，大概周期是在10年左右。但是從目前在國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)的情況來看，包括現(xiàn)在的公信力最高，影響最大的北京仲裁委，他們審理的建筑工程施工合同糾紛案件，應(yīng)該說質(zhì)量比較高。你比方說像施工合同里面約定索賠條款，是在其他合同里面沒有的，索賠條款就是說有工期索賠，有工程質(zhì)量索賠，還有有關(guān)的材料交付，還有其他的一些內(nèi)容，索賠的條款很多。而且在國際工程建設(shè)過程中，也大量的存在著索賠，或者某種程度來講索賠的責(zé)任，索賠的約定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于或者多余有關(guān)違約的約定。不存在著一份施工合同履行到底的這么一個(gè)情節(jié)，這也是施工合同的特點(diǎn)所決定的。一般施工合同糾紛案件，卷宗都在10份以上。但是說支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以這是我對(duì)建筑工程施工合同的法律特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，第一講是承包，第二個(gè)講專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，第三個(gè)交易慣例多，合同文本多，都存在著洽商和變更，這是講他的所固有的法律特點(diǎn)。你比方說像房地產(chǎn)經(jīng)營這塊，你比方說首創(chuàng)集團(tuán)跟某一家房地產(chǎn)公司，兩家合作搞一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，這種情況下，并不是首創(chuàng)以自己的名義直接從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，另外跟他合作的房地產(chǎn)公司，一般情況下來講，也不是按照自己的名義來經(jīng)營房地產(chǎn)，而是兩家合作成立一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目公司。所以就形成了現(xiàn)在的這種建筑行業(yè)經(jīng)營管理的模式，與國外現(xiàn)在不完全相同。我自己想，可能跟行業(yè)不貼邊，就是建筑行業(yè)能不能比照房地產(chǎn)行業(yè)這樣？成立項(xiàng)目公司，就是通過項(xiàng)目公司股東，你比方說公司的建筑公司在工地上有項(xiàng)目，然后我在這個(gè)公司，我給派了總經(jīng)理，然后項(xiàng)目經(jīng)理自己攬得活，他可以當(dāng)副總經(jīng)理，通過公司股東權(quán)益的形式，比較規(guī)范的，在公司法框架之下運(yùn)做的這種模式來實(shí)現(xiàn)公司的項(xiàng)目經(jīng)理之間的利潤分成，達(dá)到擇權(quán)利益相對(duì)的平衡，公平合理，可能就不會(huì)像現(xiàn)在這樣了，產(chǎn)生這么多的矛盾。法律體系來講必須跟國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，因?yàn)榉墒巧蠈咏ㄖ?，是受社?huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定和制約的，所以你必須得符合這種經(jīng)濟(jì)模式。那現(xiàn)在在審判實(shí)務(wù)中，很多施工企業(yè)就講這個(gè)事，就是在《合同法》第287條規(guī)定，就是說本章沒有規(guī)定的，適用第15章，也就是承攬合同的規(guī)定，在《合同法》第16章里面，對(duì)于施工企業(yè)是否有權(quán)留置在建工程或者是已完工程沒有規(guī)定，就是按照法條的文義內(nèi)容理解，應(yīng)該適用第15章有關(guān)承攬合同的規(guī)定。所以不能夠通過留置標(biāo)的物的形式再一次來行使自己的債權(quán)。 但這個(gè)違約行為，他能不能形成一個(gè)履行抗辯權(quán)的行為。就是說我個(gè)人觀點(diǎn)是，履行抗辯權(quán)不能當(dāng)成是一個(gè)訴訟事由來行使。但是張裁縫做了這么多事，我不能不給他錢啊，那我就給他加工費(fèi)用就可以了。他是不是享有任意解除權(quán)？還有從法條的文義內(nèi)容理解，第16章沒有這樣的規(guī)定，從文義內(nèi)容理解應(yīng)該適用，但是目前從網(wǎng)上檢索的文章，還有請(qǐng)教一些專家，還有從司法部門的實(shí)務(wù)來看，大家一致認(rèn)為發(fā)包人對(duì)于建設(shè)工程不享有任意解除權(quán)，盡管他屬于承攬合同性質(zhì)，盡管法律規(guī)定的不是特別清晰，但是他不享有任意解除權(quán)，主要理由講了幾點(diǎn)，第一個(gè)講的是社會(huì)公共利益，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同，這個(gè)產(chǎn)品特殊，建的是房子，是橋梁，是隧道，是高速公路，碼頭港口，所以直接危機(jī)到社會(huì)公共安全，跟千家萬戶生命財(cái)產(chǎn)安全的一個(gè)特殊產(chǎn)品，如果這個(gè)房屋由一家解除了以后，由另外一家續(xù)建，在這種情況下續(xù)建本身會(huì)造成很多工程不銜接，造成工程質(zhì)量問題是必然的。所以從這個(gè)角度來講，發(fā)包人也不享有任意解除權(quán)。還有一種情況是沒有達(dá)到那么嚴(yán)重的一個(gè)程度，質(zhì)量缺陷或者是質(zhì)量瑕疵，對(duì)于整個(gè)工程的驗(yàn)收不受影響，對(duì)于工程的交付使用也不受影響。在施工合同里面，對(duì)于減少報(bào)酬這個(gè)說法，大家沒有疑義，但是對(duì)減少多少，這個(gè)通常來講，主要是通過鑒定的方式，對(duì)于這個(gè)方式來講，實(shí)際上客觀上來講，對(duì)于發(fā)包人和承包人已經(jīng)不堪支付，作為法院來講，浪費(fèi)的司法資源也很多，因?yàn)殍b定的過程周期長(zhǎng)，整個(gè)來講合議庭都要跟蹤，鑒定機(jī)關(guān)要出庭答疑，要說明使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于送檢的材料進(jìn)行質(zhì)證。第一點(diǎn)講一下聯(lián)合承包，還是跟房地產(chǎn)開發(fā)相比較，目前房地產(chǎn)開發(fā)的從實(shí)務(wù)情況來看，絕大部分開發(fā)是合作建房，就是合作開發(fā)房地產(chǎn)，這個(gè)是大多數(shù)，就是獨(dú)家開發(fā)的這種情況不多，很多房地產(chǎn)公司有實(shí)力，但是實(shí)際上來講，他也是找合作方進(jìn)行開發(fā)。你比方說對(duì)于一個(gè)碼頭或者是港口的建設(shè)，你在這種情況下由一家港灣建設(shè)公司可能很難拿下來，可能需要由很多人在做，有不同的分工，不同的專業(yè)范圍在合作，有的可能做鋼結(jié)構(gòu)的，有可能是做公路的，有的可能是做水下工程的，有的可能還是做別的工程的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第31條規(guī)定，兩個(gè)以上的法人或者是其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)，聯(lián)合體各方應(yīng)該具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力，國家有關(guān)規(guī)定或者是招標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備規(guī)定的相應(yīng)的資格條件。但是《建筑法》只規(guī)定對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有講承擔(dān)其他責(zé)任。這個(gè)是一般講施工總承包的內(nèi)涵。那產(chǎn)業(yè)政策支持建設(shè)工程總承包的意義和內(nèi)涵是什么呢？大家都知道中國與歐美談判，參加世貿(mào)的時(shí)候，其中最難談的就是第三產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)主要是指金融、服務(wù)、大型企業(yè)零售、房地產(chǎn)和建筑工程，主要是指這些行業(yè)，在這些行業(yè)比較而言，我個(gè)人覺得建筑行業(yè)是屬于最弱的行業(yè)。這種改造可能是需要一個(gè)過程，但是這個(gè)接軌本身也是一個(gè)趨勢(shì)。出現(xiàn)這種情況而且很多情況還直接導(dǎo)致腐敗。所以就是說在建筑房地產(chǎn)行業(yè)，這個(gè)腐敗問題應(yīng)該說不是一兩件，應(yīng)該說是普遍存在的，所以才會(huì)引起作為中紀(jì)委階段性的一個(gè)工作方案。你給他提供的房屋的使用方案和設(shè)計(jì)圖紙，由他進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)，就是把房屋的使用權(quán)人或者所有權(quán)人同工程的發(fā)包人相分離，最高法院是房屋的使用權(quán)人，但是國務(wù)院指定這家商業(yè)公司是這個(gè)工程項(xiàng)目的發(fā)包人。因?yàn)楝F(xiàn)在就你們欠錢多，你還別說別人，主要是政府，黨政機(jī)關(guān)還有審判檢查部門欠錢多。所以在這種情況下也出現(xiàn)了很多的腐敗，所以現(xiàn)在你要打開中央人民政府網(wǎng)或者是中紀(jì)委的網(wǎng)站，中間赫然跳動(dòng)的懲治建筑房地產(chǎn)行業(yè)腐敗現(xiàn)象專題活動(dòng)，這是中紀(jì)委最近一次全會(huì)的階段性中心任務(wù)，大家一致認(rèn)為這個(gè)行業(yè)的腐敗是最嚴(yán)重的，而且是最普遍的或者是形成一種慣例了，沒有這些事你不可能拿到活。就是這些單位欠錢多，開始說是40%多，后來說欠的比例占20%幾，不管欠多少，事實(shí)上來講就是這些單位欠的多。實(shí)際上這些錢主要是從內(nèi)地賺來的，所以對(duì)于建筑市場(chǎng)來講，產(chǎn)業(yè)政策支持他，要實(shí)行工程總承包，它的本質(zhì)和目的就要打造復(fù)合型、大型的有參與國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的特大型建筑企業(yè)。就是說從目前的建筑施工企業(yè)來講，從國內(nèi)來講，只有特大型的施工企業(yè)，主要有國字號(hào)施工企業(yè)才具備這樣的條件。就是說，這個(gè)說的是什么意思呢？這個(gè)講的是建筑工程總承包，在建筑領(lǐng)域內(nèi)法律關(guān)系體系中，分為兩種承包，第一種情況就是咱們剛才講的，我介紹的建設(shè)工程總承包，這種情況在建筑市場(chǎng)不多見，但是在《合同法》、《建筑法》里面都有明文規(guī)定，而且是講的國家倡導(dǎo)實(shí)行建筑工程總承包。你比方說像一個(gè)工程的指揮部，他是一個(gè)非法人團(tuán)體，你比方說像一個(gè)法人的分支機(jī)構(gòu)是一個(gè)非法人團(tuán)體，你比方說像中國銀行北京分行是什么概念呢？是一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，中行、北京分行的行長(zhǎng)，他不是一個(gè)法定代表人，中國銀行全國就一個(gè)法人，就是中行總行，其他都屬于分支機(jī)構(gòu)，分支機(jī)構(gòu)在訴訟主體地位來講，就只能歸為非法人團(tuán)體這個(gè)行列。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合承包的，應(yīng)該按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。但是建筑市場(chǎng)來講，作為蓋房子來講，絕大部分都是由施工企業(yè)一家，獨(dú)立蓋房，施工一家蓋房，按照《建設(shè)法》規(guī)定，施工企業(yè)承攬的建筑工程必須與他的資質(zhì)等級(jí)相符，確切的講，這個(gè)工程需要二級(jí)資質(zhì)的，干活的施工企業(yè)必須是等于或者是大于二級(jí)，大于二級(jí)就是二級(jí)，一級(jí)，特級(jí)，三個(gè)級(jí)別，由他們來干活。我覺得這樣來講可能比較合適，也比較客觀，也可以節(jié)省這些當(dāng)事人的資源和社會(huì)資源。或者說墻面上存在著麻點(diǎn)，地面存在著水泥抹灰不平，或者說部分存在著滲水，或者說管線走向不合理，隱蔽工程的管線走向不合理，或者說還有其他的一些問題，這些問題如果要去鑒定，他廢時(shí)廢利，廢錢，浪費(fèi)當(dāng)事人的資源而且也浪費(fèi)司法資源，明顯增 大了當(dāng)事人的成本，這個(gè)成本主要不是錢的資本，主要是時(shí)間成本。就是說目前來看大家有共識(shí)的是建筑工程的發(fā)包人和承包人都不享有任意解除權(quán)。就是說，這個(gè)樓下，從挖坑、裝機(jī)到出地面，到一直完成這個(gè)工程的框架，就是說，一般來講勘察設(shè)計(jì)是一個(gè)獨(dú)立的工程，從施工打樁開始，基礎(chǔ)工程應(yīng)當(dāng)由總承包單位獨(dú)立完成，這是國家法律，就剛才我講的幾部法律和行政法規(guī)明確規(guī)定的。人家可能律師事物所好幾個(gè)人都在干這個(gè)活，人家覺得這是一個(gè)業(yè)務(wù)不錯(cuò)的事，好幾個(gè)人都在干這個(gè)事，那你都得給人家賠償損失，你有權(quán)單方解除，但是你應(yīng)該給人家支付報(bào)酬，造成損失了，還應(yīng)該賠償損失，這是法律規(guī)定的本意。那么這種情況是不存在的，不是法律規(guī)定的本意。屬于不給錢造成的工期順延，所以雙方都拿履行抗辯權(quán)說事，我個(gè)人覺得，從學(xué)理上來說，履行抗辯權(quán)應(yīng)該在履行階段行使，應(yīng)該發(fā)包人在延期支付工程款，講那個(gè)事由的時(shí)候，你應(yīng)該給對(duì)方發(fā)通知，通知對(duì)方說工程質(zhì)量存在瑕疵，我提出整改事項(xiàng)，三點(diǎn)，五點(diǎn)，要求你在30天之內(nèi)或者是10天之內(nèi)，你把這些改好，比如說說抹墻有麻點(diǎn)，窗戶漏縫，或者是滲水沒有做好，這些你盡快補(bǔ)正，補(bǔ)正完了以后，我給你錢，在這個(gè)期間，我不給你錢，這個(gè)屬于先告知后行使權(quán)利，屬于在履行階段行使過。所以咱們來講有關(guān)施工的資料，實(shí)際上是工程檔案管理部門備案，但是是不是向社會(huì)公開？這個(gè)情節(jié)，我好像還沒有看到過有關(guān)的報(bào)道。大家都知道物權(quán)有三個(gè)特點(diǎn)，公示、公信和物權(quán)的追擊效力，法定抵押權(quán)從學(xué)理上說是屬于他物權(quán)，物權(quán)里面分為自物權(quán)和他物權(quán)兩種，他屬于他物權(quán)，既然是物權(quán)，就應(yīng)該具有物權(quán)的三個(gè)屬性，也就是說他具有物權(quán)的追擊效力，也就是施工企業(yè)為發(fā)包人承建這個(gè)工程，不因?yàn)槲餀?quán)發(fā)生變動(dòng)，所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，比如說業(yè)主把在建的工程賣了，張三賣給李四或者是李四又賣給王五了，不因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)，而他喪失這種優(yōu)先權(quán)，所以這個(gè)權(quán)利始終附著在物上，所以他不需要留置物本身。第一點(diǎn)講一下，你比方說承攬合同里面講，承攬人在定做人未交付承攬費(fèi)用的時(shí)候，承攬人有權(quán)留置訂購物，你比方說我去做一件西服，找張裁縫，張裁縫做西服的時(shí)候，人家把西服給我做好了，我沒有給人家西服加工的費(fèi)用，那么這種情況下，張裁縫說的，你要不給錢，我就不給你西服，你拿錢來把西服取走。因?yàn)楸旧韥碇v，世行和亞行就要求采用這種合同文本，投資方都采取的。當(dāng)然這種經(jīng)營管理模式也是有利有弊，從目前來看，公司跟項(xiàng)目經(jīng)理之間存在著諸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，對(duì)于項(xiàng)目經(jīng)理來講，希望實(shí)現(xiàn)自己的小集團(tuán)的利益，所以就把這個(gè)項(xiàng)目是多報(bào)虧損，少報(bào)盈利，在這種情況下，自己可以留出大部分，甚至出現(xiàn)了項(xiàng)目經(jīng)理回收了公司的款項(xiàng)以后，卷錢跑了，發(fā)生了刑事案件。所以在這種情況下就是投資者所享有的權(quán)益，包括他經(jīng)營管理的形式，是向項(xiàng)目公司派駐高管。一個(gè)是建筑市場(chǎng)本身的盤子大，再一個(gè)是咱們國家的建筑工程施工合同跟國外的合同之間存在著很大的差異，這種差異并不是完全的法律意義上的差異，他是經(jīng)營管理模式上的差異所造就的。你比方說咱們買房子的時(shí)候，我欠開發(fā)商購房款，我是不是應(yīng)該還給他支付利息?。亢孟駴]有這么一個(gè)說法，街上去買東西的時(shí)候，買了電視、買了冰箱，欠付購貨款的時(shí)候，一般都說不支付利息，主要是承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任不足以彌補(bǔ)損失的情況下，應(yīng)當(dāng)賠償損失，至此而已。就是說法律所講的黑白合同是背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是核心，并不是說招、投標(biāo)的合同不能動(dòng)。但是即使再完善的施工合同，他也必須得細(xì)化、變更以后才能夠執(zhí)行。同時(shí)索賠還具有構(gòu)成時(shí)效中斷，重新起算時(shí)效的職能。所以這種情況下，同時(shí)兼有兩個(gè)行業(yè)的知識(shí)，或者同時(shí)在北京市招標(biāo)辦公室，或者說有關(guān)的建筑施工企業(yè)從業(yè)。就是基本上原則上能夠達(dá)到雙方的利益平衡。其中一項(xiàng)重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，主要是指發(fā)明、專利、實(shí)用新型，對(duì)這些合同設(shè)一個(gè)前置的專業(yè)審查委員會(huì)。實(shí)際上來講，這個(gè)是違背了施工合同承包特性的一個(gè)做法。就是說他在法律關(guān)系的一個(gè)組合統(tǒng)稱為建筑工程合同。建設(shè)工程也是一樣的，對(duì)于建設(shè)工程里面，你說花了多少勞務(wù)，用了多少建設(shè)材料，企業(yè)管理支出多少費(fèi)用？包括在周期之內(nèi)時(shí)間的成本和資金的成本，如果進(jìn)行核算，然后黑暗他精確花了多少錢，來計(jì)算利潤是多少？這是做不到的，所以就采取這一堆，建設(shè)這么一個(gè)樓，我給你多少錢。承包是一個(gè)什么概念？咱們國家在法律體系里面有名分的承包包括哪些內(nèi)容呢？就是我自己的認(rèn)知程度來講，我覺得包括幾個(gè)方面，一個(gè)是農(nóng)村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農(nóng)副產(chǎn)品有關(guān)系的承包，在國務(wù)院頒布的一個(gè)國有中小企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營機(jī)制的一個(gè)條例里面講，對(duì)于國有中小企業(yè)可以采取承包租賃經(jīng)營方式經(jīng)營。因?yàn)橘Y金鏈拉長(zhǎng)了，在這種情況投入成本就會(huì)高很多，所以這些特點(diǎn)的本質(zhì)都說明他是一個(gè)資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)特點(diǎn)比較突出。他講的是一個(gè)整個(gè)營造一個(gè)氛圍，在虛擬經(jīng)濟(jì)環(huán)境之下，好與壞，漲與跌，實(shí)際上跟投入跟產(chǎn)出之間有關(guān)聯(lián)，從長(zhǎng)期的情況來看有關(guān)聯(lián)，但是短期情況來看，關(guān)系并不大；比方說，上市公司的股票跟公司的經(jīng)營業(yè)績(jī)有關(guān)系，業(yè)績(jī)好的，你比方說強(qiáng)制信息披露，沒有大的瑕疵的，經(jīng)營業(yè)績(jī)好的，股票上漲這是必然的，但是短期的炒家也照樣能夠把一個(gè)不好的股票給炒起來，他跟經(jīng)營沒有太大的關(guān)系。按照國家統(tǒng)計(jì)，%，%，去年因?yàn)閲覟榱苏衽d金融危機(jī)以后的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，有四萬億的投項(xiàng)，而且這四萬億的投向基本上是屬于在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也就是說確切的講是在建筑領(lǐng)域。 我從一個(gè)外行人，從審判一線的一個(gè)法官談一點(diǎn)自己的感受。所以在建筑市場(chǎng)上講規(guī)范和整頓，每一次的出發(fā)點(diǎn)都是講從法制建設(shè)的角度進(jìn)行規(guī)范。但是建筑市場(chǎng)更多的存在的是一個(gè)工頭領(lǐng)著許多農(nóng)民工，就是家族式的這種經(jīng)營模式在建筑市場(chǎng)上攬活。建筑行業(yè)不一樣，因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)是屬于一個(gè)，從本質(zhì)上來說是一個(gè)承攬合同，是為人家建房子、造房子的，或者是修公路，修碼頭，修隧道，對(duì)于其他的，除了民用房屋和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之外，