【正文】 一個(gè)承攬合同，就是承攬合同賺的是什么錢呢？是一個(gè)加工費(fèi)用，你說我做一件西服，一般情況而言，加工費(fèi)用不能高于西服本身的價(jià)錢。所以建筑行業(yè)是一個(gè)微利行業(yè)。按照國(guó)家統(tǒng)計(jì)，%，%，去年因?yàn)閲?guó)家為了振興金融危機(jī)以后的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，有四萬億的投項(xiàng)，而且這四萬億的投向基本上是屬于在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也就是說確切的講是在建筑領(lǐng)域。所以這四萬億的投向?qū)е铝私ㄖI(yè)的振興，所以去年整個(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是突破了3%，是建國(guó)以來首次突破了3%。對(duì)于建筑行業(yè)來講，有3%的利潤(rùn)那就是一個(gè)高額利潤(rùn)，那同期房地產(chǎn)行業(yè)有多少利潤(rùn)呢？ 在2007年的時(shí)候國(guó)家統(tǒng)計(jì)在北京、上海、深圳三個(gè)城市，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤(rùn)率是26%，應(yīng)該說在金融危機(jī)之前，從我們二審的審理的建設(shè)工程，不是，是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的糾紛案件來看，他的利潤(rùn)率突破了26%。我覺得應(yīng)該在30%到50%之間，個(gè)別項(xiàng)目開發(fā)運(yùn)作的好，可能甚至達(dá)到了100%以上。對(duì)于金融危機(jī)以后在國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控之前，房?jī)r(jià)每一周呈不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢(shì)之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤(rùn)率我自己覺得至少在50%以上。因?yàn)橐粋€(gè)禮拜就漲1000塊錢，整個(gè)房屋面積加起來多少錢??？所以我覺得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實(shí)上來講，差距很大，在某種程度上來說，房地產(chǎn)行業(yè)相當(dāng)于在資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)行業(yè)。資本市場(chǎng)的概念是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，你比如像股票、期貨、股指期貨，這些來講是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，包括金融衍生產(chǎn)品，這都屬于一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)。虛擬經(jīng)濟(jì)來講，他不是講的春種秋收，投入產(chǎn)出的這么一個(gè)概念。他講的是一個(gè)整個(gè)營(yíng)造一個(gè)氛圍，在虛擬經(jīng)濟(jì)環(huán)境之下，好與壞，漲與跌，實(shí)際上跟投入跟產(chǎn)出之間有關(guān)聯(lián)，從長(zhǎng)期的情況來看有關(guān)聯(lián)，但是短期情況來看，關(guān)系并不大；比方說，上市公司的股票跟公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)有關(guān)系，業(yè)績(jī)好的，你比方說強(qiáng)制信息披露，沒有大的瑕疵的，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好的，股票上漲這是必然的，但是短期的炒家也照樣能夠把一個(gè)不好的股票給炒起來，他跟經(jīng)營(yíng)沒有太大的關(guān)系。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場(chǎng)也是這樣的。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個(gè)禮拜漲上千塊錢或者是幾千塊錢。所以在某種程度來講，房地產(chǎn)行業(yè)是靠資金成本來運(yùn)作的，你比如說前期是銀行貸款，然后就是施工企業(yè)墊資，再后期完成結(jié)構(gòu)以后，取得商品房預(yù)售許可證，在這種情況下，就收取了小業(yè)主購(gòu)房款。所以在這么一個(gè)情況下，他就能夠完成一個(gè)盡量少的使用自有資金的一個(gè)資金運(yùn)作的過程，實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)。從我們審理案件的角度來講，你比方說房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項(xiàng)開始，在五年之內(nèi)完不成這個(gè)項(xiàng)目，但是我講的這個(gè)項(xiàng)目在10萬平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個(gè)項(xiàng)目，或者說從開發(fā)行為開始三年之內(nèi)完成這個(gè)項(xiàng)目，這都屬于正常周期。一般會(huì)取得市場(chǎng)的平均利潤(rùn)，或者是跟個(gè)體管理水平上的差異，可能高于或者是低于平均利潤(rùn)。但是如果從開發(fā)以后超過了五年，本來三年應(yīng)該完成的，你超過了五年，一般情況下會(huì)低于市場(chǎng)利潤(rùn)很多。因?yàn)橘Y金鏈拉長(zhǎng)了，在這種情況投入成本就會(huì)高很多，所以這些特點(diǎn)的本質(zhì)都說明他是一個(gè)資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)特點(diǎn)比較突出。建筑行業(yè)正好相反，他是一個(gè)加工承攬，他賺的是一個(gè)皮費(fèi)，所以不可能出現(xiàn)高額利潤(rùn)。所以建筑行業(yè)來講，利潤(rùn)低，我覺得也是一個(gè)突出的特點(diǎn)。以上咱們講了兩點(diǎn)，就是建筑行業(yè)的特點(diǎn)，從咱們的個(gè)體，從我個(gè)體的微觀的角度，一個(gè)業(yè)外人士來看，第一個(gè)是不規(guī)范，第二個(gè)是行業(yè)利潤(rùn)低，不規(guī)范，行業(yè)利潤(rùn)低，這是我要講的建設(shè)行業(yè)的一個(gè)一般性的特點(diǎn)。建筑工程施工合同的法律特征 第二個(gè)方面我想重點(diǎn)講一下建筑工程施工合同的法律特征，因?yàn)樵蹅兘裉斓闹v座重點(diǎn)還是一個(gè)法律問題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個(gè)法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時(shí)候也講到了，建筑工程施工合同是一個(gè)承攬合同，他是一個(gè)加工不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同。從學(xué)理上來說，他是一個(gè)雙務(wù)、有償、諾成性的合同，也是一個(gè)實(shí)踐性的合同。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺得還有以下幾個(gè)特征，首先講第一個(gè)特征，就是建筑工程施工合同，他是一個(gè)承包合同，在1987年的時(shí)候國(guó)務(wù)院頒布一個(gè)行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理?xiàng)l例。其中有承包兩個(gè)字，即使說行政法規(guī)里面沒有講承包這個(gè)概念，建安合同，就是說施工合同具有承包的特點(diǎn)也是毋庸置疑的，這是大家公認(rèn)的。承包是一個(gè)什么概念？咱們國(guó)家在法律體系里面有名分的承包包括哪些內(nèi)容呢？就是我自己的認(rèn)知程度來講，我覺得包括幾個(gè)方面，一個(gè)是農(nóng)村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農(nóng)副產(chǎn)品有關(guān)系的承包，在國(guó)務(wù)院頒布的一個(gè)國(guó)有中小企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)機(jī)制的一個(gè)條例里面講，對(duì)于國(guó)有中小企業(yè)可以采取承包租賃經(jīng)營(yíng)方式經(jīng)營(yíng)。這種情況下可以把國(guó)有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營(yíng)機(jī)制，可以保證國(guó)有資產(chǎn)的保值和增值。除了這些情況以外，就是建設(shè)工程承包。我理解法律體系里面的承包，就是不能算細(xì)帳，采取估堆算或者是按時(shí)間段的方式來進(jìn)行核算，這就形成了承包。你比如說像農(nóng)村土地承包，農(nóng)作物很大程度是靠天吃飯的，那么我不可能算出來，投入跟產(chǎn)出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來核算一年大概有多少受益？給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織交多少承包的費(fèi)用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。所以就采取了按照年份承包的形式。國(guó)有中小企業(yè)也是一樣的，我把設(shè)備、廠房，還有包括地質(zhì)附著物所占的土地交給你承包人去經(jīng)營(yíng)管理，經(jīng)營(yíng)管理的好，你就多賺錢，管理的不好，你就少賺錢。但是你固定每年給我多少錢，你有經(jīng)營(yíng)管理的自主權(quán)，你有用工用人的自主權(quán)，我給你相應(yīng)的權(quán)利，你給我交付相應(yīng)的費(fèi)用。建設(shè)工程也是一樣的，對(duì)于建設(shè)工程里面，你說花了多少勞務(wù)，用了多少建設(shè)材料，企業(yè)管理支出多少費(fèi)用？包括在周期之內(nèi)時(shí)間的成本和資金的成本，如果進(jìn)行核算，然后黑暗他精確花了多少錢，來計(jì)算利潤(rùn)是多少？這是做不到的，所以就采取這一堆，建設(shè)這么一個(gè)樓，我給你多少錢。所以這個(gè)樓給你多少錢，其中又包括按固定價(jià)結(jié)算，也包括按照可調(diào)價(jià)結(jié)算，也包括按照成本加酬金的方式進(jìn)行結(jié)算。但是總的一個(gè)存在的方式，就是說一堆算下來給你多少錢，不在進(jìn)行算細(xì)帳，而且也沒有辦法算細(xì)帳。所以在這種情況下采取了一個(gè)建筑工程承包這么一個(gè)合同形式。所以我覺得承包本身來講，他是一個(gè)大的概念。你比方說咱們講建設(shè)工程合同，在《合同法》16章第一條講，本法所稱建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三個(gè)合同，勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工三個(gè)合同。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細(xì)分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施工的總包合同和建筑工程施工合同的專業(yè)技術(shù)分包合同，你比方說電梯、煤氣管線、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大堂裝璜等等這些工程項(xiàng)目都屬于專業(yè)分包工程。除此以外，還包括工程的擔(dān)保合同，工程的保險(xiǎn)合同，材料采購(gòu)，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個(gè)復(fù)合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個(gè)復(fù)合的觀念。就是說他在法律關(guān)系的一個(gè)組合統(tǒng)稱為建筑工程合同。為什么組合起來統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關(guān)系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因?yàn)樗浅邪男问?，所以他就采取了這種符合法律關(guān)系的組合的這么一種模式。因?yàn)槟愠邪旧硪彩歉鱾€(gè)工程加起來，是一堆算的開始承包的，所以我覺得對(duì)于認(rèn)識(shí)施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)該看清楚，他是一個(gè)承包的特點(diǎn)，這一點(diǎn)對(duì)理解有關(guān)的法律適用很重要。你比方說，在建設(shè)工程施工合同里面講，工程款分為預(yù)付款、進(jìn)度款和和結(jié)算款三種。在講到工程進(jìn)度款里面講，按照施工的形象進(jìn)度來支付工程款，一般在施工合同里面講的是支付平口的費(fèi)用，這個(gè)平口的概念是什么呢？這個(gè)房屋建到五層了，然后我把這五層的樓頂蓋上，然后我在續(xù)出鋼筋來準(zhǔn)備建六層，蓋到五層的時(shí)候是一個(gè)平口的費(fèi)用，或者說完成結(jié)構(gòu)時(shí)候支付工程價(jià)款總額多少錢？這個(gè)平口的費(fèi)用是哪一天呢？我覺得不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，它是一個(gè)區(qū)間。所以說平口，整個(gè)蓋上的時(shí)間不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個(gè)情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來，所以在這個(gè)過程不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個(gè)區(qū)間。所以這一點(diǎn)很重要，你比方說在我們審理的二審案件過程中，有的一審法院在計(jì)算工程甲方支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任里面，常常后面附上一個(gè)表，工程的發(fā)包人，建設(shè)方業(yè)主，在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，比方說有17筆，其中有5筆超過了合同約定的時(shí)間點(diǎn)，所以構(gòu)成了違約。超過時(shí)間點(diǎn)有一天，有三天，有五天，有十天的，所以要給他記一個(gè)表，按照合同約定的違約責(zé)任，或者有的還包括索賠責(zé)任，來給他計(jì)算出錢數(shù)來。實(shí)際上來講，這個(gè)是違背了施工合同承包特性的一個(gè)做法。所以涉及到這些違約責(zé)任的認(rèn)定，在二審審理的時(shí)候都已改判、撤銷。理由是什么呢？施工合同對(duì)于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，他不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)間。你比方說咱們買一個(gè)杯子，買一個(gè)電視，什么時(shí)候付款？什么時(shí)候交貨？在哪交貨？他都是一個(gè)清晰的點(diǎn)，但是施工合同是有差異的，所以我覺得這種承包的特性決定了，他的法律關(guān)系是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系或者是一個(gè)組合的法律關(guān)系。就是說在支付工程進(jìn)度款來講，他是一個(gè)區(qū)間，而不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。所以我覺得對(duì)這個(gè)合同的性質(zhì)，就我的認(rèn)識(shí)而言，第一點(diǎn)，他是一個(gè)承包性質(zhì)的，第二點(diǎn)，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術(shù)強(qiáng)的這么一個(gè)特點(diǎn)。 首先講他的專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，你比方說我是2005年隨院里面的一個(gè)司法改革的一個(gè)訪問團(tuán)到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學(xué)包括其他一些大學(xué)的一些大學(xué)教授，在審判實(shí)務(wù)、裁判官，也就是咱們說的法官，在交流的時(shí)候，他們就提到了日本的司法改革，就是說從2004年開始，日本要施行司法改革，司法改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，國(guó)民參與司法的背景是什么呢？因?yàn)槿毡镜姆ü僖呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，被公眾神話了，所以他們跟社會(huì)公眾接觸，所以審理出的案件本身來講常常是脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，社會(huì)公眾不理解。所以改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，就是要求每一個(gè)合議庭有九個(gè)普通公民，沒有法律背景的人，他們的認(rèn)知程度來參與這個(gè)司法的審判。其中一項(xiàng)重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，主要是指發(fā)明、專利、實(shí)用新型，對(duì)這些合同設(shè)一個(gè)前置的專業(yè)審查委員會(huì)。專業(yè)審查委員會(huì)做出的審查結(jié)論具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時(shí)作出參考。為什么講說要在兩類案件里面設(shè)專業(yè)委員會(huì)呢？第一點(diǎn)，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)就需要專業(yè)知識(shí)，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設(shè)備的更新，包括有關(guān)的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問題，在審判過程，作為法律專業(yè)的人才來看，這些東西確實(shí)挺難的。所以日本在審理建筑工程施工合同，他設(shè)專業(yè)委員會(huì)，就是針對(duì)雙方當(dāng)事人，針對(duì)施工合同里的技術(shù)問題，他做出一個(gè)基礎(chǔ)性的初步的判斷，所以這個(gè)意見本身具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，然后提交給法官，作為法律適用裁判的依據(jù)，我覺得這個(gè)方面就更科學(xué)了。再一個(gè)是對(duì)于審理建筑工程施工合同的法官，日本來講，他也是有特別考慮的，日本的法官絕大部分都是從法官助理轉(zhuǎn)換而來的，一般由法官助理轉(zhuǎn)換為法官，大概周期是在10年左右。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時(shí)候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認(rèn)識(shí)。因?yàn)槟銢]有業(yè)內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)，你對(duì)這類事，可能當(dāng)事人講的感覺你沒有，對(duì)行業(yè)怎么能夠？因?yàn)槟惴ü俚暮诵哪康木褪瞧胶饫?，因?yàn)槟銢]有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過兩個(gè)方面來保證案件的審理。所以即使這樣，日本的學(xué)者也認(rèn)為，審理施工合同糾紛案件是一個(gè)粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。就是基本上原則上能夠達(dá)到雙方的利益平衡。不可能所有的爭(zhēng)點(diǎn)都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說面上來講，能達(dá)到平衡，能分清是非，這就算不錯(cuò)了。這也是施工合同本身的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)所決定的。當(dāng)時(shí)其他的大陸法系，國(guó)家沒有考證過。但是從目前在國(guó)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)的情況來看，包括現(xiàn)在的公信力最高，影響最大的北京仲裁委，他們審理的建筑工程施工合同糾紛案件，應(yīng)該說質(zhì)量比較高。包括很多施工合同糾紛案件當(dāng)事人，愿意去北仲參加仲裁。主要是因?yàn)槲矣X得北仲很多仲裁員是復(fù)合型的專業(yè)人才。你比方說這些人，原來在大學(xué)本科研究生就學(xué)的公共建設(shè)，后來又通過司法考試，第二學(xué)歷是法律通過這種方式取得了律師資格或者在公司做法務(wù)。所以這種情況下，同時(shí)兼有兩個(gè)行業(yè)的知識(shí)，或者同時(shí)在北京市招標(biāo)辦公室，或者說有關(guān)的建筑施工企業(yè)從業(yè)。所以在這種情況下，專業(yè)對(duì)專業(yè)，就是這樣的審理我覺得可能都是明眼人之間的過招，我覺得這種情況下可能審理的更清晰，對(duì)其中的是非看得更明白。所以我覺得專業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機(jī)關(guān)還是仲裁機(jī)構(gòu)來講，涉及到中立、裁決的單位來講，這都是一個(gè)必然趨勢(shì)，這也是施工合同專業(yè)性的一個(gè)特點(diǎn)所決定的。 在這一點(diǎn)來講，我還想說除了專業(yè)性強(qiáng)以外，施工行業(yè)的交易慣例多，他所特有的交易慣例多。你比方說像施工合同里面約定索賠條款，是在其他合同里面沒有的，索賠條款就是說有工期索賠，有工程質(zhì)量索賠，還有有關(guān)的材料交付，還有其他的一些內(nèi)容，索賠的條款很多。從索賠的法律意義來講，他的這個(gè)索賠是一個(gè)什么概念呢？就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應(yīng)該講索賠他有兩個(gè)方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個(gè)功能一個(gè)是填充性、補(bǔ)償性，或者說還有一個(gè)是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當(dāng)事人?，F(xiàn)在從學(xué)者的實(shí)務(wù)來講，要強(qiáng)化違約責(zé)任里面的填充或者是補(bǔ)償功能，要淡化這種懲罰功能。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補(bǔ)償，把損失填平這么一個(gè)功能，但是他不具有懲罰性功能。同時(shí)索賠還具有構(gòu)成時(shí)效中斷，重新起算時(shí)效的職能。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來講，他是一個(gè)慣例，也體現(xiàn)在合同文本里面。前幾年的時(shí)候看到一個(gè)文書，一審法院講當(dāng)事人承擔(dān)了違約責(zé)任，所以就不再承擔(dān)索賠責(zé)任，這個(gè)觀點(diǎn)是不能成立的，因?yàn)樵谑┕ず贤锩孢`約責(zé)任和索賠責(zé)任是并行的。承擔(dān)了違約責(zé)任不能夠抹除當(dāng)事人的索賠責(zé)任，它是并行的，這是行業(yè)所特有的慣例。而且在國(guó)際工程建設(shè)過程中，也大量的存在著索賠，或者某種程度來講索賠的責(zé)任，索賠的約定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于或者多余有關(guān)違約的約定。這是一個(gè)特點(diǎn)。再一個(gè)特點(diǎn)，我覺得施工合同的慣例來講，他存在著大量的簽證，就是說如果比合同文本的內(nèi)容豐富或者是內(nèi)