【正文】 人之間的這么一個組織形式?！逗贤ā返?72條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人分別訂立勘察、設計、施工承包合同。就是說，一個施工企業(yè)具有兩個以上的資質(zhì)，說明他在技術(shù)含量、人才組合上來講，他已經(jīng)形成了一定的規(guī)模，就是說一個施工企業(yè)本身，他有設計資質(zhì)，說明他下面有設計院，或者說他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎工作?；旧仙鐣袌鲆呀?jīng)成熟了，只能是拆舊建新。就是說國家行政機關或者是國家行使公共權(quán)利的這些單位，基本上都是采取自行招標的形式來建立自建房，但是目前出現(xiàn)什么問題呢？就是說從2003年、2004年當時國家在清欠拖欠工程款的時候，就發(fā)現(xiàn)在建筑市場上欠錢最多的都是這些國家行政單位，國家行政單位就包括行政機關，審判機關、檢察機關，還有行使國家公共權(quán)利的事業(yè)單位。包括很多的糾紛案件里面，當事人很多秘而不宣，盡管兩家糾紛很激烈，但是秘而不宣這部分錢哪去了？誰也不提，我們想肯定這個錢不是，肯定是灰色的或者是黑色的流向，可能就是攬工程或者是其他過程中作為交易的費用或者是行賄、受賄給花了。一個是要節(jié)約成本，避免出現(xiàn)政府或者是行政管理事業(yè)單位的釣魚工程，避免損害人民政府或者是國家政權(quán)的形象。他是一個項目的發(fā)包人，這種形式有什么好處呢？最高法院和國務院的公司之間，他們是一個委托代建公司，最高法院是委托人，他是代建人，代建人和施工企業(yè)之間來講，代建人是發(fā)包人，施工企業(yè)是承包人，就是成了這么一個法律關系。幾中全會以后，多少年之內(nèi)的一個工作方案。所以政府很多干部就出事就出在建房上。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導，最終也會打造成有競爭力的，國際市場競爭力建筑市場施工企業(yè)，所以這個里面講的是建筑工程總承包。到目前為止，咱們國家也沒有允許外國的建筑公司在國內(nèi)直接從事建筑領域的從業(yè)，我覺得這是必要的或者是必須的。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。但是聯(lián)合承包體各方對于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問題，還有其他問題一起承擔連帶責任，所以這一點是跟工程總承包不同的，這是我要說的第一點有關有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來講倡導實行，市場來講實行不多的這種行為，第一個介紹一下聯(lián)合承包，第二點是介紹一下建設工程總承包。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方你承擔的工作責任和義務，并將共同投標協(xié)議連同招標文件一起提交給招標人，聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當與投標人鑒定合同，就中標項目向投標人承擔連帶責任。所以在這種情況下，需要多個專業(yè)領域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來，所以這是聯(lián)合承包。這種情況下可以減少資金壓力，合作開發(fā)一般情況來講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進行合作。有很多內(nèi)容要進行跟蹤，所以一個鑒定要搞三個月或者是半年更長的時間，在這種情況下就明顯浪費了司法資源，所以我個人覺得，在承攬合同里面講適當?shù)臏p少報酬，對于施工合同當然適用，而且我覺得應該倡導適用，通過這種方式來減少鑒定的數(shù)量。所以在這么一個情況下，對于這些質(zhì)量瑕疵，在審判實務過程中，包括仲裁機構(gòu)審理這些糾紛的時候，很多是通過鑒定的方式來確定修復的費用。 所以在最高法院在2004年頒布的《司法解釋》，就是人民法院關于審理建筑工程施工合同的糾紛案件適用法律問題的若干問題的解答，在解答里面，《司法解釋》第8條到第10條分別講了發(fā)包人跟承包人的合同解除權(quán)，以及合同解除的法律后果，第8條到第9條這兩條講了發(fā)包人和承包人合同解除權(quán)的時候，是按照《合同法》第94條法定解除條件設定的。所以在建設工程質(zhì)量管理條例里面講禁止肢解發(fā)包建設工程。你比方說客戶請律師，我這個公司請一個律師參加訴訟，或者是做一個非訴訟的項目，律師在從事法律服務過程中，客戶說，律師我不請你了，我準備換人，行不行？那個律師說不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒有權(quán)利這么抗辯，只要是委托人說，咱們這個律師的法律服務合同解除了，這個合同就依著單方的意思就解除了，但是這個律師也不容易，人家把你這一大堆的材料都給你分析了，我都給你寫了代理意見的，法律意見書我都給你寫了，有關的文件我也給你寫得差不多了。所以我覺得咱們講的主題，就是說施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構(gòu)成違約的時候？我覺得這種情況下，你要是行使履行抗辯權(quán)，你必須在履行階段行使有證據(jù)，提示、舉事證據(jù)以后，才有可能認定你是行使過這樣的權(quán)利。至于什么是履行抗辯權(quán)？就是大家所說的不安抗辯權(quán)，同時履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，我覺得要看履行階段當事人怎么行使權(quán)利了？目前在審判實務中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權(quán)沒有在履行階段行使，沒有在履行階段行使，結(jié)果把履行抗辯權(quán)的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個事由，我覺得這個是可能不行的。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實生活中從法院的審判實務中來看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個人覺得留置本身來講是一個違約行為。所以施工企業(yè)在抗辯的時候經(jīng)常講，我有權(quán)利留置建筑工程，主要理由是因為他沒有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？我個人認為，作為施工企業(yè)來講沒有留置權(quán)，為什么這么說呢？因為《合同法》第16章第286條對于保護施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說的法定抵押權(quán)，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進行協(xié)商，就這個工程進行折價，如果協(xié)商不成，可以請求人民法院將這個工程拍賣，有權(quán)從折價和拍賣的價款里面優(yōu)先受償。所以我說的這一點算是題外話了，建筑工程合同與承攬合同異同來看，首先來講應該適應國內(nèi)的這種經(jīng)濟管理模式。我講這么一番話的意思就說，在國內(nèi)的項目經(jīng)理管理模式跟國外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經(jīng)濟制度相適應的這種法律體系和模式。不相同的主要是采取了項目經(jīng)理部的這樣一個責任方式。你比方說整個的開發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個東方家園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰呢？就是首創(chuàng)集團和另外一家房地產(chǎn)公司。這是我要講的建筑工程施工合同法律問題的第一個方面，施工合同所固有的這些特點。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟洽商變更極度多，所以當事人的爭點，也主要在哪個工程點上有沒有簽證，或者說工期順延的時候，當時簽了沒有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請求做了簽證，是不是簽認了工期順延的要求？所以我覺得從他的法律特點來講咱們講了幾個特點，第一個具有承包性質(zhì)的，他是一個承包合同，他是一個組合的或者是一個復合的法律關系，第二個特點，他講的是專業(yè)技術(shù)強，跟其他的合同不一樣，第三點我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營管理中所有形成的歷史性的一些特點多。在這個里面有關聯(lián)的問題就講，通過招投標程序，也就是發(fā)出中標通知書30天以內(nèi)，招標人和中標人按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這個合同文本能不能動？如果動是不是構(gòu)成了黑白合同？我個人認為，通過招、投標形式簽訂的合同，他必須細化變更才能夠履行。這是一個特點。從索賠的法律意義來講，他的這個索賠是一個什么概念呢？就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應該講索賠他有兩個方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個功能一個是填充性、補償性，或者說還有一個是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當事人。包括很多施工合同糾紛案件當事人，愿意去北仲參加仲裁。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認識。所以我覺得對這個合同的性質(zhì)，就我的認識而言，第一點，他是一個承包性質(zhì)的，第二點，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術(shù)強的這么一個特點。所以說平口，整個蓋上的時間不是一個時間點蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來，所以在這個過程不是一個時間點，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個區(qū)間。你比方說咱們講建設工程合同，在《合同法》16章第一條講，本法所稱建設工程合同包括勘察、設計、施工三個合同，勘察合同、設計合同和施工三個合同。所以就采取了按照年份承包的形式。從學理上來說，他是一個雙務、有償、諾成性的合同，也是一個實踐性的合同。從我們審理案件的角度來講，你比方說房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項開始，在五年之內(nèi)完不成這個項目，但是我講的這個項目在10萬平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個項目，或者說從開發(fā)行為開始三年之內(nèi)完成這個項目，這都屬于正常周期。因為一個禮拜就漲1000塊錢，整個房屋面積加起來多少錢啊？所以我覺得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個關聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實上來講，差距很大，在某種程度上來說，房地產(chǎn)行業(yè)相當于在資本市場運作的一個行業(yè)。把特殊情況列為幾條，做出一個規(guī)定。應該說對這些行為，已經(jīng)超出了某一個領域、某一個行業(yè)的規(guī)范，也提到了國家維護整個經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的一個大局來看待。魚目混珠的這種格局必然存在著大家要生存攬活，所以我覺得這也是大量違法違規(guī)現(xiàn)象產(chǎn)生的一個原因或者說原因之一。所以在這種情況下，市場準入的門檻比較低，所以在建筑市場上形成了魚目混珠的這么一個局面。就是說，這個事別人干不了，只能他干，所以他有話語權(quán)，他能夠享有決策權(quán)利，就是由他定價，所以這個價錢就高。包括施工企業(yè)以低于成本的方式承攬建筑工程。因為大家都知道，《招標投標法》本身來講主要是針對的調(diào)整對象一個是建筑工程，還有一個是有關的采購，重大的設備，還有包括政府采購的一些行為。我覺得從根本上來講，他是一個法律秩序，他也是為了建筑企業(yè)的發(fā)展，為了大家的共同利益，歸根到底還是要建立一個公平競爭的環(huán)境。在國民經(jīng)濟中的基礎性的地位和作用，這也是毋庸置疑的。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關法律適用問題，主要是側(cè)重于實務。 目 錄主講人介紹……………………………………………………….2建筑市場概述……………………………………………………2建筑工程施工合同的法律特征…………………………………13聯(lián)合承包…………………………………………………………37委托代建制度……………………………………………………44《建筑法》不能涵蓋的一些對于建筑活動如何處理的問題….50《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》概述….55有關合同效力問題………………………………………………59合同解除的問題…………………………………………………77有關工程質(zhì)量缺陷問題………………………………………….85有關工程結(jié)算的相關內(nèi)容……………………………………….99有關黑白合同的規(guī)定……………………………………………114主講人：馮小光 最高人民法院民一庭審判長 建筑市場概述大家上午好，非常高興接受咱們主辦單位的邀請，由我給大家講述一下有關建筑工程施工合同的法律適用問題。所以我自己雖然在最高法院工作，但是實際上也是跟大家一樣，在審判第一線工作，跟大家一樣都是維護法制統(tǒng)一跟公正的一個直接共同體。建筑市場我理解來講，從國民經(jīng)濟發(fā)展的基礎性行業(yè)來看，他是一個非常重要的支柱性產(chǎn)業(yè)，就是說按照國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計，在國民經(jīng)濟各個行業(yè)中排名，建筑業(yè)排行第四，應該說他的資金容量，還有他的勞動力，吸納勞動力就業(yè)的容量在咱們國家來講，都是相當大的。我覺得規(guī)范和整頓建筑市場也是為了國家大的經(jīng)濟秩序服務，也是為了提供一個健康有序的競爭環(huán)境。在有關的建筑市場違反《招投標法》規(guī)定的總結(jié)大會上，全國人大常委會也是國家最高的權(quán)利機關，有關領導提出來，在已經(jīng)頒布的法律和相關的規(guī)范性文件，執(zhí)行的最不好的法律之一就是《招標投標法》，或者說在某種程度上來講，整個市場沒有看到法律法規(guī)的存在，就是說得到全部執(zhí)行，就是在建筑市場上全部完整的執(zhí)行了《招標投標法》的只占建筑市場當年的5%，所以就是說，絕大部分招標投標行為存在著違法違規(guī)的不正常的現(xiàn)象。再一個從根本上破壞了建筑市場或者《招標投標法》規(guī)定的正常的競爭秩序。專家有時候問，美國，像微軟，比爾蓋茨，他為什么一年能夠賺那么多的利潤？他的利潤有多少呢？我看參考消息上講，微軟一年的利潤相當于非洲撒哈拉以南17個國家全部加起來的財產(chǎn)收入一倍半，17個國家，而且這些國家里面，我想人口應該在幾個億以上，因為包括尼日利亞，一個國家的人口就1億多，幾個億的人口辛勤勞作一年，整個國家的財政收入加起來還不及他的一半，他的利潤是哪來的呢？是研發(fā)的利潤嗎？還是說其他的什么利潤？從本質(zhì)上來說構(gòu)成了技術(shù)壟斷的利潤。所以說從產(chǎn)業(yè)鏈條來講，建筑業(yè)是屬于一個技術(shù)含量相對來說比較低的一個低端產(chǎn)業(yè)。所以這種市場準入的門檻所決定了建筑市場上魚目混珠。2003年針對建筑市場上大量的拖欠工程款的情況，國家要求在五年之內(nèi)完成清欠。所以在《合同法》第16章建設工程合同里面，最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用的第15章的規(guī)定，本章是建設工程合同，15章是承攬合同，就是從國外的立法意義來講，就是說建設工程合同都沒有單列一章，都是直接規(guī)定在承攬合同里面。對于金融危機以后在國家對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控之前，房價每一周呈不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤率我自己覺得至少在50%以上。所以在這么一個情況下，他就能夠完成一個盡量少的使用自有資金的一個資金運作的過程，實現(xiàn)利潤。建筑工程施工合同的法律特征 第二個方面我想重點講一下建筑工程施工合同的法律特征，因為咱們今天的講座重點還是一個法律問題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時候也講到了，建筑工程施工合同是一個承攬合同，他是一個加工不動產(chǎn)的承攬合同。你比如說像農(nóng)村土地承包，農(nóng)作物很大程度是靠天吃飯的，那么我不可能算出來，投入跟產(chǎn)出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來核算一年大概有多少受益？給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織交多少承包的費用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。所以我覺得承包本身來講，他是一個大的概念。在講到工程進度款里面講，按照施工的形象進度來支付工程款，一般在施工合同