【正文】 人之間的這么一個(gè)組織形式?！逗贤ā返?72條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。就是說(shuō)，一個(gè)施工企業(yè)具有兩個(gè)以上的資質(zhì)，說(shuō)明他在技術(shù)含量、人才組合上來(lái)講，他已經(jīng)形成了一定的規(guī)模，就是說(shuō)一個(gè)施工企業(yè)本身，他有設(shè)計(jì)資質(zhì)，說(shuō)明他下面有設(shè)計(jì)院，或者說(shuō)他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎(chǔ)工作?；旧仙鐣?huì)市場(chǎng)已經(jīng)成熟了，只能是拆舊建新。就是說(shuō)國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者是國(guó)家行使公共權(quán)利的這些單位，基本上都是采取自行招標(biāo)的形式來(lái)建立自建房，但是目前出現(xiàn)什么問(wèn)題呢？就是說(shuō)從2003年、2004年當(dāng)時(shí)國(guó)家在清欠拖欠工程款的時(shí)候，就發(fā)現(xiàn)在建筑市場(chǎng)上欠錢最多的都是這些國(guó)家行政單位，國(guó)家行政單位就包括行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，還有行使國(guó)家公共權(quán)利的事業(yè)單位。包括很多的糾紛案件里面，當(dāng)事人很多秘而不宣，盡管兩家糾紛很激烈，但是秘而不宣這部分錢哪去了？誰(shuí)也不提，我們想肯定這個(gè)錢不是，肯定是灰色的或者是黑色的流向，可能就是攬工程或者是其他過(guò)程中作為交易的費(fèi)用或者是行賄、受賄給花了。一個(gè)是要節(jié)約成本，避免出現(xiàn)政府或者是行政管理事業(yè)單位的釣魚工程，避免損害人民政府或者是國(guó)家政權(quán)的形象。他是一個(gè)項(xiàng)目的發(fā)包人，這種形式有什么好處呢？最高法院和國(guó)務(wù)院的公司之間，他們是一個(gè)委托代建公司，最高法院是委托人，他是代建人，代建人和施工企業(yè)之間來(lái)講，代建人是發(fā)包人，施工企業(yè)是承包人，就是成了這么一個(gè)法律關(guān)系。幾中全會(huì)以后，多少年之內(nèi)的一個(gè)工作方案。所以政府很多干部就出事就出在建房上。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導(dǎo)，最終也會(huì)打造成有競(jìng)爭(zhēng)力的，國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力建筑市場(chǎng)施工企業(yè)，所以這個(gè)里面講的是建筑工程總承包。到目前為止，咱們國(guó)家也沒(méi)有允許外國(guó)的建筑公司在國(guó)內(nèi)直接從事建筑領(lǐng)域的從業(yè)，我覺(jué)得這是必要的或者是必須的。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。但是聯(lián)合承包體各方對(duì)于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問(wèn)題，還有其他問(wèn)題一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這一點(diǎn)是跟工程總承包不同的，這是我要說(shuō)的第一點(diǎn)有關(guān)有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來(lái)講倡導(dǎo)實(shí)行，市場(chǎng)來(lái)講實(shí)行不多的這種行為，第一個(gè)介紹一下聯(lián)合承包，第二點(diǎn)是介紹一下建設(shè)工程總承包。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方你承擔(dān)的工作責(zé)任和義務(wù)，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同招標(biāo)文件一起提交給招標(biāo)人，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人鑒定合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向投標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以在這種情況下，需要多個(gè)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來(lái)，所以這是聯(lián)合承包。這種情況下可以減少資金壓力，合作開(kāi)發(fā)一般情況來(lái)講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進(jìn)行合作。有很多內(nèi)容要進(jìn)行跟蹤，所以一個(gè)鑒定要搞三個(gè)月或者是半年更長(zhǎng)的時(shí)間，在這種情況下就明顯浪費(fèi)了司法資源，所以我個(gè)人覺(jué)得，在承攬合同里面講適當(dāng)?shù)臏p少報(bào)酬，對(duì)于施工合同當(dāng)然適用，而且我覺(jué)得應(yīng)該倡導(dǎo)適用，通過(guò)這種方式來(lái)減少鑒定的數(shù)量。所以在這么一個(gè)情況下，對(duì)于這些質(zhì)量瑕疵，在審判實(shí)務(wù)過(guò)程中，包括仲裁機(jī)構(gòu)審理這些糾紛的時(shí)候，很多是通過(guò)鑒定的方式來(lái)確定修復(fù)的費(fèi)用。 所以在最高法院在2004年頒布的《司法解釋》，就是人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同的糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干問(wèn)題的解答，在解答里面，《司法解釋》第8條到第10條分別講了發(fā)包人跟承包人的合同解除權(quán)，以及合同解除的法律后果，第8條到第9條這兩條講了發(fā)包人和承包人合同解除權(quán)的時(shí)候，是按照《合同法》第94條法定解除條件設(shè)定的。所以在建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例里面講禁止肢解發(fā)包建設(shè)工程。你比方說(shuō)客戶請(qǐng)律師，我這個(gè)公司請(qǐng)一個(gè)律師參加訴訟，或者是做一個(gè)非訴訟的項(xiàng)目，律師在從事法律服務(wù)過(guò)程中，客戶說(shuō)，律師我不請(qǐng)你了，我準(zhǔn)備換人，行不行？那個(gè)律師說(shuō)不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒(méi)有權(quán)利這么抗辯，只要是委托人說(shuō)，咱們這個(gè)律師的法律服務(wù)合同解除了，這個(gè)合同就依著單方的意思就解除了，但是這個(gè)律師也不容易，人家把你這一大堆的材料都給你分析了，我都給你寫了代理意見(jiàn)的，法律意見(jiàn)書我都給你寫了，有關(guān)的文件我也給你寫得差不多了。所以我覺(jué)得咱們講的主題，就是說(shuō)施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構(gòu)成違約的時(shí)候？我覺(jué)得這種情況下，你要是行使履行抗辯權(quán)，你必須在履行階段行使有證據(jù)，提示、舉事證據(jù)以后，才有可能認(rèn)定你是行使過(guò)這樣的權(quán)利。至于什么是履行抗辯權(quán)？就是大家所說(shuō)的不安抗辯權(quán)，同時(shí)履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，我覺(jué)得要看履行階段當(dāng)事人怎么行使權(quán)利了？目前在審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權(quán)沒(méi)有在履行階段行使，沒(méi)有在履行階段行使，結(jié)果把履行抗辯權(quán)的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個(gè)事由，我覺(jué)得這個(gè)是可能不行的。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實(shí)生活中從法院的審判實(shí)務(wù)中來(lái)看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來(lái)了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個(gè)人覺(jué)得留置本身來(lái)講是一個(gè)違約行為。所以施工企業(yè)在抗辯的時(shí)候經(jīng)常講，我有權(quán)利留置建筑工程，主要理由是因?yàn)樗麤](méi)有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？我個(gè)人認(rèn)為，作為施工企業(yè)來(lái)講沒(méi)有留置權(quán)，為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)椤逗贤ā返?6章第286條對(duì)于保護(hù)施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說(shuō)的法定抵押權(quán)，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，就這個(gè)工程進(jìn)行折價(jià)，如果協(xié)商不成，可以請(qǐng)求人民法院將這個(gè)工程拍賣，有權(quán)從折價(jià)和拍賣的價(jià)款里面優(yōu)先受償。所以我說(shuō)的這一點(diǎn)算是題外話了，建筑工程合同與承攬合同異同來(lái)看，首先來(lái)講應(yīng)該適應(yīng)國(guó)內(nèi)的這種經(jīng)濟(jì)管理模式。我講這么一番話的意思就說(shuō)，在國(guó)內(nèi)的項(xiàng)目經(jīng)理管理模式跟國(guó)外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來(lái)講，也必然有跟這種經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的這種法律體系和模式。不相同的主要是采取了項(xiàng)目經(jīng)理部的這樣一個(gè)責(zé)任方式。你比方說(shuō)整個(gè)的開(kāi)發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個(gè)東方家園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰(shuí)呢？就是首創(chuàng)集團(tuán)和另外一家房地產(chǎn)公司。這是我要講的建筑工程施工合同法律問(wèn)題的第一個(gè)方面，施工合同所固有的這些特點(diǎn)。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟(jì)洽商變更極度多，所以當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)，也主要在哪個(gè)工程點(diǎn)上有沒(méi)有簽證，或者說(shuō)工期順延的時(shí)候，當(dāng)時(shí)簽了沒(méi)有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請(qǐng)求做了簽證，是不是簽認(rèn)了工期順延的要求？所以我覺(jué)得從他的法律特點(diǎn)來(lái)講咱們講了幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)具有承包性質(zhì)的，他是一個(gè)承包合同，他是一個(gè)組合的或者是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系，第二個(gè)特點(diǎn)，他講的是專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，跟其他的合同不一樣，第三點(diǎn)我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營(yíng)管理中所有形成的歷史性的一些特點(diǎn)多。在這個(gè)里面有關(guān)聯(lián)的問(wèn)題就講，通過(guò)招投標(biāo)程序，也就是發(fā)出中標(biāo)通知書30天以內(nèi)，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這個(gè)合同文本能不能動(dòng)？如果動(dòng)是不是構(gòu)成了黑白合同？我個(gè)人認(rèn)為，通過(guò)招、投標(biāo)形式簽訂的合同，他必須細(xì)化變更才能夠履行。這是一個(gè)特點(diǎn)。從索賠的法律意義來(lái)講，他的這個(gè)索賠是一個(gè)什么概念呢？就是說(shuō)他的交易慣例從法律上來(lái)衡量他，怎么看他呢？應(yīng)該講索賠他有兩個(gè)方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個(gè)功能一個(gè)是填充性、補(bǔ)償性，或者說(shuō)還有一個(gè)是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當(dāng)事人。包括很多施工合同糾紛案件當(dāng)事人，愿意去北仲參加仲裁。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時(shí)候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認(rèn)識(shí)。所以我覺(jué)得對(duì)這個(gè)合同的性質(zhì)，就我的認(rèn)識(shí)而言，第一點(diǎn)，他是一個(gè)承包性質(zhì)的，第二點(diǎn)，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術(shù)強(qiáng)的這么一個(gè)特點(diǎn)。所以說(shuō)平口，整個(gè)蓋上的時(shí)間不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個(gè)情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來(lái)，所以在這個(gè)過(guò)程不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個(gè)區(qū)間。你比方說(shuō)咱們講建設(shè)工程合同，在《合同法》16章第一條講，本法所稱建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三個(gè)合同，勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工三個(gè)合同。所以就采取了按照年份承包的形式。從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，他是一個(gè)雙務(wù)、有償、諾成性的合同，也是一個(gè)實(shí)踐性的合同。從我們審理案件的角度來(lái)講，你比方說(shuō)房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項(xiàng)開(kāi)始，在五年之內(nèi)完不成這個(gè)項(xiàng)目，但是我講的這個(gè)項(xiàng)目在10萬(wàn)平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個(gè)項(xiàng)目，或者說(shuō)從開(kāi)發(fā)行為開(kāi)始三年之內(nèi)完成這個(gè)項(xiàng)目，這都屬于正常周期。因?yàn)橐粋€(gè)禮拜就漲1000塊錢，整個(gè)房屋面積加起來(lái)多少錢??？所以我覺(jué)得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實(shí)上來(lái)講，差距很大，在某種程度上來(lái)說(shuō)，房地產(chǎn)行業(yè)相當(dāng)于在資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)行業(yè)。把特殊情況列為幾條，做出一個(gè)規(guī)定。應(yīng)該說(shuō)對(duì)這些行為，已經(jīng)超出了某一個(gè)領(lǐng)域、某一個(gè)行業(yè)的規(guī)范，也提到了國(guó)家維護(hù)整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的一個(gè)大局來(lái)看待。魚目混珠的這種格局必然存在著大家要生存攬活，所以我覺(jué)得這也是大量違法違規(guī)現(xiàn)象產(chǎn)生的一個(gè)原因或者說(shuō)原因之一。所以在這種情況下，市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻比較低，所以在建筑市場(chǎng)上形成了魚目混珠的這么一個(gè)局面。就是說(shuō)，這個(gè)事別人干不了，只能他干，所以他有話語(yǔ)權(quán)，他能夠享有決策權(quán)利，就是由他定價(jià)，所以這個(gè)價(jià)錢就高。包括施工企業(yè)以低于成本的方式承攬建筑工程。因?yàn)榇蠹叶贾?，《招?biāo)投標(biāo)法》本身來(lái)講主要是針對(duì)的調(diào)整對(duì)象一個(gè)是建筑工程，還有一個(gè)是有關(guān)的采購(gòu)，重大的設(shè)備，還有包括政府采購(gòu)的一些行為。我覺(jué)得從根本上來(lái)講，他是一個(gè)法律秩序，他也是為了建筑企業(yè)的發(fā)展，為了大家的共同利益，歸根到底還是要建立一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境。在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)性的地位和作用，這也是毋庸置疑的。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關(guān)法律適用問(wèn)題，主要是側(cè)重于實(shí)務(wù)。 目 錄主講人介紹……………………………………………………….2建筑市場(chǎng)概述……………………………………………………2建筑工程施工合同的法律特征…………………………………13聯(lián)合承包…………………………………………………………37委托代建制度……………………………………………………44《建筑法》不能涵蓋的一些對(duì)于建筑活動(dòng)如何處理的問(wèn)題….50《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》概述….55有關(guān)合同效力問(wèn)題………………………………………………59合同解除的問(wèn)題…………………………………………………77有關(guān)工程質(zhì)量缺陷問(wèn)題………………………………………….85有關(guān)工程結(jié)算的相關(guān)內(nèi)容……………………………………….99有關(guān)黑白合同的規(guī)定……………………………………………114主講人：馮小光 最高人民法院民一庭審判長(zhǎng) 建筑市場(chǎng)概述大家上午好，非常高興接受咱們主辦單位的邀請(qǐng)，由我給大家講述一下有關(guān)建筑工程施工合同的法律適用問(wèn)題。所以我自己雖然在最高法院工作，但是實(shí)際上也是跟大家一樣，在審判第一線工作，跟大家一樣都是維護(hù)法制統(tǒng)一跟公正的一個(gè)直接共同體。建筑市場(chǎng)我理解來(lái)講，從國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)性行業(yè)來(lái)看，他是一個(gè)非常重要的支柱性產(chǎn)業(yè)，就是說(shuō)按照國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)各個(gè)行業(yè)中排名，建筑業(yè)排行第四，應(yīng)該說(shuō)他的資金容量，還有他的勞動(dòng)力，吸納勞動(dòng)力就業(yè)的容量在咱們國(guó)家來(lái)講，都是相當(dāng)大的。我覺(jué)得規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)也是為了國(guó)家大的經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)，也是為了提供一個(gè)健康有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。在有關(guān)的建筑市場(chǎng)違反《招投標(biāo)法》規(guī)定的總結(jié)大會(huì)上，全國(guó)人大常委會(huì)也是國(guó)家最高的權(quán)利機(jī)關(guān)，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出來(lái)，在已經(jīng)頒布的法律和相關(guān)的規(guī)范性文件，執(zhí)行的最不好的法律之一就是《招標(biāo)投標(biāo)法》，或者說(shuō)在某種程度上來(lái)講，整個(gè)市場(chǎng)沒(méi)有看到法律法規(guī)的存在，就是說(shuō)得到全部執(zhí)行，就是在建筑市場(chǎng)上全部完整的執(zhí)行了《招標(biāo)投標(biāo)法》的只占建筑市場(chǎng)當(dāng)年的5%，所以就是說(shuō)，絕大部分招標(biāo)投標(biāo)行為存在著違法違規(guī)的不正常的現(xiàn)象。再一個(gè)從根本上破壞了建筑市場(chǎng)或者《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。專家有時(shí)候問(wèn)，美國(guó)，像微軟，比爾蓋茨，他為什么一年能夠賺那么多的利潤(rùn)？他的利潤(rùn)有多少呢？我看參考消息上講，微軟一年的利潤(rùn)相當(dāng)于非洲撒哈拉以南17個(gè)國(guó)家全部加起來(lái)的財(cái)產(chǎn)收入一倍半，17個(gè)國(guó)家，而且這些國(guó)家里面，我想人口應(yīng)該在幾個(gè)億以上，因?yàn)榘崛绽麃?，一個(gè)國(guó)家的人口就1億多，幾個(gè)億的人口辛勤勞作一年，整個(gè)國(guó)家的財(cái)政收入加起來(lái)還不及他的一半，他的利潤(rùn)是哪來(lái)的呢？是研發(fā)的利潤(rùn)嗎？還是說(shuō)其他的什么利潤(rùn)？從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)構(gòu)成了技術(shù)壟斷的利潤(rùn)。所以說(shuō)從產(chǎn)業(yè)鏈條來(lái)講，建筑業(yè)是屬于一個(gè)技術(shù)含量相對(duì)來(lái)說(shuō)比較低的一個(gè)低端產(chǎn)業(yè)。所以這種市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻所決定了建筑市場(chǎng)上魚目混珠。2003年針對(duì)建筑市場(chǎng)上大量的拖欠工程款的情況，國(guó)家要求在五年之內(nèi)完成清欠。所以在《合同法》第16章建設(shè)工程合同里面，最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用的第15章的規(guī)定，本章是建設(shè)工程合同，15章是承攬合同，就是從國(guó)外的立法意義來(lái)講，就是說(shuō)建設(shè)工程合同都沒(méi)有單列一章，都是直接規(guī)定在承攬合同里面。對(duì)于金融危機(jī)以后在國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控之前，房?jī)r(jià)每一周呈不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢(shì)之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤(rùn)率我自己覺(jué)得至少在50%以上。所以在這么一個(gè)情況下，他就能夠完成一個(gè)盡量少的使用自有資金的一個(gè)資金運(yùn)作的過(guò)程，實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)。建筑工程施工合同的法律特征 第二個(gè)方面我想重點(diǎn)講一下建筑工程施工合同的法律特征，因?yàn)樵蹅兘裉斓闹v座重點(diǎn)還是一個(gè)法律問(wèn)題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個(gè)法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時(shí)候也講到了，建筑工程施工合同是一個(gè)承攬合同，他是一個(gè)加工不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同。你比如說(shuō)像農(nóng)村土地承包，農(nóng)作物很大程度是靠天吃飯的，那么我不可能算出來(lái)，投入跟產(chǎn)出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來(lái)核算一年大概有多少受益？給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織交多少承包的費(fèi)用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。所以我覺(jué)得承包本身來(lái)講，他是一個(gè)大的概念。在講到工程進(jìn)度款里面講，按照施工的形象進(jìn)度來(lái)支付工程款，一般在施工合同