【正文】 后，通過(guò)各種途徑和手段，包括很多違法違規(guī)的來(lái)獲取不正當(dāng)?shù)睦?，甚至在我們民事審判過(guò)程中出現(xiàn)了。但是建筑市場(chǎng)更多的存在的是一個(gè)工頭領(lǐng)著許多農(nóng)民工，就是家族式的這種經(jīng)營(yíng)模式在建筑市場(chǎng)上攬活。 我從一個(gè)外行人，從審判一線的一個(gè)法官談一點(diǎn)自己的感受。他講的是一個(gè)整個(gè)營(yíng)造一個(gè)氛圍，在虛擬經(jīng)濟(jì)環(huán)境之下，好與壞，漲與跌，實(shí)際上跟投入跟產(chǎn)出之間有關(guān)聯(lián)，從長(zhǎng)期的情況來(lái)看有關(guān)聯(lián)，但是短期情況來(lái)看，關(guān)系并不大；比方說(shuō)，上市公司的股票跟公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)有關(guān)系，業(yè)績(jī)好的，你比方說(shuō)強(qiáng)制信息披露，沒(méi)有大的瑕疵的，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好的，股票上漲這是必然的，但是短期的炒家也照樣能夠把一個(gè)不好的股票給炒起來(lái)，他跟經(jīng)營(yíng)沒(méi)有太大的關(guān)系。承包是一個(gè)什么概念？咱們國(guó)家在法律體系里面有名分的承包包括哪些內(nèi)容呢？就是我自己的認(rèn)知程度來(lái)講，我覺(jué)得包括幾個(gè)方面，一個(gè)是農(nóng)村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農(nóng)副產(chǎn)品有關(guān)系的承包，在國(guó)務(wù)院頒布的一個(gè)國(guó)有中小企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)機(jī)制的一個(gè)條例里面講，對(duì)于國(guó)有中小企業(yè)可以采取承包租賃經(jīng)營(yíng)方式經(jīng)營(yíng)。就是說(shuō)他在法律關(guān)系的一個(gè)組合統(tǒng)稱(chēng)為建筑工程合同。其中一項(xiàng)重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，主要是指發(fā)明、專(zhuān)利、實(shí)用新型，對(duì)這些合同設(shè)一個(gè)前置的專(zhuān)業(yè)審查委員會(huì)。所以這種情況下，同時(shí)兼有兩個(gè)行業(yè)的知識(shí)，或者同時(shí)在北京市招標(biāo)辦公室，或者說(shuō)有關(guān)的建筑施工企業(yè)從業(yè)。但是即使再完善的施工合同，他也必須得細(xì)化、變更以后才能夠執(zhí)行。你比方說(shuō)咱們買(mǎi)房子的時(shí)候，我欠開(kāi)發(fā)商購(gòu)房款，我是不是應(yīng)該還給他支付利息啊？好像沒(méi)有這么一個(gè)說(shuō)法，街上去買(mǎi)東西的時(shí)候，買(mǎi)了電視、買(mǎi)了冰箱，欠付購(gòu)貨款的時(shí)候，一般都說(shuō)不支付利息，主要是承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任不足以彌補(bǔ)損失的情況下，應(yīng)當(dāng)賠償損失，至此而已。所以在這種情況下就是投資者所享有的權(quán)益，包括他經(jīng)營(yíng)管理的形式，是向項(xiàng)目公司派駐高管。因?yàn)楸旧韥?lái)講，世行和亞行就要求采用這種合同文本，投資方都采取的。大家都知道物權(quán)有三個(gè)特點(diǎn)，公示、公信和物權(quán)的追擊效力，法定抵押權(quán)從學(xué)理上說(shuō)是屬于他物權(quán)，物權(quán)里面分為自物權(quán)和他物權(quán)兩種，他屬于他物權(quán)，既然是物權(quán)，就應(yīng)該具有物權(quán)的三個(gè)屬性，也就是說(shuō)他具有物權(quán)的追擊效力，也就是施工企業(yè)為發(fā)包人承建這個(gè)工程，不因?yàn)槲餀?quán)發(fā)生變動(dòng)，所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，比如說(shuō)業(yè)主把在建的工程賣(mài)了，張三賣(mài)給李四或者是李四又賣(mài)給王五了，不因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)，而他喪失這種優(yōu)先權(quán)，所以這個(gè)權(quán)利始終附著在物上，所以他不需要留置物本身。屬于不給錢(qián)造成的工期順延，所以雙方都拿履行抗辯權(quán)說(shuō)事，我個(gè)人覺(jué)得，從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，履行抗辯權(quán)應(yīng)該在履行階段行使，應(yīng)該發(fā)包人在延期支付工程款，講那個(gè)事由的時(shí)候，你應(yīng)該給對(duì)方發(fā)通知，通知對(duì)方說(shuō)工程質(zhì)量存在瑕疵，我提出整改事項(xiàng)，三點(diǎn)，五點(diǎn)，要求你在30天之內(nèi)或者是10天之內(nèi)，你把這些改好，比如說(shuō)說(shuō)抹墻有麻點(diǎn)，窗戶漏縫，或者是滲水沒(méi)有做好，這些你盡快補(bǔ)正，補(bǔ)正完了以后，我給你錢(qián)，在這個(gè)期間，我不給你錢(qián)，這個(gè)屬于先告知后行使權(quán)利，屬于在履行階段行使過(guò)。人家可能律師事物所好幾個(gè)人都在干這個(gè)活，人家覺(jué)得這是一個(gè)業(yè)務(wù)不錯(cuò)的事，好幾個(gè)人都在干這個(gè)事，那你都得給人家賠償損失，你有權(quán)單方解除，但是你應(yīng)該給人家支付報(bào)酬，造成損失了，還應(yīng)該賠償損失，這是法律規(guī)定的本意。就是說(shuō)目前來(lái)看大家有共識(shí)的是建筑工程的發(fā)包人和承包人都不享有任意解除權(quán)。我覺(jué)得這樣來(lái)講可能比較合適，也比較客觀，也可以節(jié)省這些當(dāng)事人的資源和社會(huì)資源。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合承包的，應(yīng)該按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。就是說(shuō)，這個(gè)說(shuō)的是什么意思呢？這個(gè)講的是建筑工程總承包，在建筑領(lǐng)域內(nèi)法律關(guān)系體系中，分為兩種承包，第一種情況就是咱們剛才講的，我介紹的建設(shè)工程總承包，這種情況在建筑市場(chǎng)不多見(jiàn)，但是在《合同法》、《建筑法》里面都有明文規(guī)定，而且是講的國(guó)家倡導(dǎo)實(shí)行建筑工程總承包。實(shí)際上這些錢(qián)主要是從內(nèi)地賺來(lái)的，所以對(duì)于建筑市場(chǎng)來(lái)講，產(chǎn)業(yè)政策支持他，要實(shí)行工程總承包，它的本質(zhì)和目的就要打造復(fù)合型、大型的有參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的特大型建筑企業(yè)。所以在這種情況下也出現(xiàn)了很多的腐敗，所以現(xiàn)在你要打開(kāi)中央人民政府網(wǎng)或者是中紀(jì)委的網(wǎng)站，中間赫然跳動(dòng)的懲治建筑房地產(chǎn)行業(yè)腐敗現(xiàn)象專(zhuān)題活動(dòng)，這是中紀(jì)委最近一次全會(huì)的階段性中心任務(wù)，大家一致認(rèn)為這個(gè)行業(yè)的腐敗是最嚴(yán)重的，而且是最普遍的或者是形成一種慣例了，沒(méi)有這些事你不可能拿到活。你給他提供的房屋的使用方案和設(shè)計(jì)圖紙，由他進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)，就是把房屋的使用權(quán)人或者所有權(quán)人同工程的發(fā)包人相分離，最高法院是房屋的使用權(quán)人，但是國(guó)務(wù)院指定這家商業(yè)公司是這個(gè)工程項(xiàng)目的發(fā)包人。出現(xiàn)這種情況而且很多情況還直接導(dǎo)致腐敗。那產(chǎn)業(yè)政策支持建設(shè)工程總承包的意義和內(nèi)涵是什么呢？大家都知道中國(guó)與歐美談判，參加世貿(mào)的時(shí)候，其中最難談的就是第三產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)主要是指金融、服務(wù)、大型企業(yè)零售、房地產(chǎn)和建筑工程，主要是指這些行業(yè)，在這些行業(yè)比較而言，我個(gè)人覺(jué)得建筑行業(yè)是屬于最弱的行業(yè)。但是《建筑法》只規(guī)定對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，沒(méi)有講承擔(dān)其他責(zé)任。你比方說(shuō)對(duì)于一個(gè)碼頭或者是港口的建設(shè)，你在這種情況下由一家港灣建設(shè)公司可能很難拿下來(lái)，可能需要由很多人在做，有不同的分工，不同的專(zhuān)業(yè)范圍在合作，有的可能做鋼結(jié)構(gòu)的，有可能是做公路的，有的可能是做水下工程的，有的可能還是做別的工程的。在施工合同里面，對(duì)于減少報(bào)酬這個(gè)說(shuō)法，大家沒(méi)有疑義，但是對(duì)減少多少，這個(gè)通常來(lái)講，主要是通過(guò)鑒定的方式，對(duì)于這個(gè)方式來(lái)講，實(shí)際上客觀上來(lái)講，對(duì)于發(fā)包人和承包人已經(jīng)不堪支付，作為法院來(lái)講，浪費(fèi)的司法資源也很多，因?yàn)殍b定的過(guò)程周期長(zhǎng)，整個(gè)來(lái)講合議庭都要跟蹤，鑒定機(jī)關(guān)要出庭答疑，要說(shuō)明使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于送檢的材料進(jìn)行質(zhì)證。所以從這個(gè)角度來(lái)講，發(fā)包人也不享有任意解除權(quán)。但是張裁縫做了這么多事，我不能不給他錢(qián)啊，那我就給他加工費(fèi)用就可以了。 但這個(gè)違約行為，他能不能形成一個(gè)履行抗辯權(quán)的行為。那現(xiàn)在在審判實(shí)務(wù)中，很多施工企業(yè)就講這個(gè)事，就是在《合同法》第287條規(guī)定，就是說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的，適用第15章，也就是承攬合同的規(guī)定，在《合同法》第16章里面，對(duì)于施工企業(yè)是否有權(quán)留置在建工程或者是已完工程沒(méi)有規(guī)定，就是按照法條的文義內(nèi)容理解，應(yīng)該適用第15章有關(guān)承攬合同的規(guī)定。我自己想，可能跟行業(yè)不貼邊，就是建筑行業(yè)能不能比照房地產(chǎn)行業(yè)這樣？成立項(xiàng)目公司，就是通過(guò)項(xiàng)目公司股東，你比方說(shuō)公司的建筑公司在工地上有項(xiàng)目，然后我在這個(gè)公司，我給派了總經(jīng)理，然后項(xiàng)目經(jīng)理自己攬得活，他可以當(dāng)副總經(jīng)理，通過(guò)公司股東權(quán)益的形式，比較規(guī)范的，在公司法框架之下運(yùn)做的這種模式來(lái)實(shí)現(xiàn)公司的項(xiàng)目經(jīng)理之間的利潤(rùn)分成，達(dá)到擇權(quán)利益相對(duì)的平衡，公平合理，可能就不會(huì)像現(xiàn)在這樣了，產(chǎn)生這么多的矛盾。你比方說(shuō)像房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)這塊，你比方說(shuō)首創(chuàng)集團(tuán)跟某一家房地產(chǎn)公司，兩家合作搞一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，這種情況下，并不是首創(chuàng)以自己的名義直接從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)，另外跟他合作的房地產(chǎn)公司，一般情況下來(lái)講，也不是按照自己的名義來(lái)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，而是兩家合作成立一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目公司。一般施工合同糾紛案件，卷宗都在10份以上。而且在國(guó)際工程建設(shè)過(guò)程中，也大量的存在著索賠，或者某種程度來(lái)講索賠的責(zé)任，索賠的約定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于或者多余有關(guān)違約的約定。但是從目前在國(guó)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)的情況來(lái)看，包括現(xiàn)在的公信力最高，影響最大的北京仲裁委，他們審理的建筑工程施工合同糾紛案件，應(yīng)該說(shuō)質(zhì)量比較高。就是說(shuō)在支付工程進(jìn)度款來(lái)講，他是一個(gè)區(qū)間，而不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。所以我覺(jué)得承包本身來(lái)講，他是一個(gè)大的概念。建筑工程施工合同的法律特征 第二個(gè)方面我想重點(diǎn)講一下建筑工程施工合同的法律特征，因?yàn)樵蹅兘裉斓闹v座重點(diǎn)還是一個(gè)法律問(wèn)題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個(gè)法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時(shí)候也講到了，建筑工程施工合同是一個(gè)承攬合同，他是一個(gè)加工不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同。對(duì)于金融危機(jī)以后在國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控之前，房?jī)r(jià)每一周呈不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢(shì)之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤(rùn)率我自己覺(jué)得至少在50%以上。2003年針對(duì)建筑市場(chǎng)上大量的拖欠工程款的情況，國(guó)家要求在五年之內(nèi)完成清欠。所以說(shuō)從產(chǎn)業(yè)鏈條來(lái)講，建筑業(yè)是屬于一個(gè)技術(shù)含量相對(duì)來(lái)說(shuō)比較低的一個(gè)低端產(chǎn)業(yè)。再一個(gè)從根本上破壞了建筑市場(chǎng)或者《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。我覺(jué)得規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)也是為了國(guó)家大的經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)，也是為了提供一個(gè)健康有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。所以我自己雖然在最高法院工作，但是實(shí)際上也是跟大家一樣，在審判第一線工作，跟大家一樣都是維護(hù)法制統(tǒng)一跟公正的一個(gè)直接共同體。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關(guān)法律適用問(wèn)題，主要是側(cè)重于實(shí)務(wù)。我覺(jué)得從根本上來(lái)講，他是一個(gè)法律秩序，他也是為了建筑企業(yè)的發(fā)展，為了大家的共同利益，歸根到底還是要建立一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境。包括施工企業(yè)以低于成本的方式承攬建筑工程。所以在這種情況下，市場(chǎng)準(zhǔn)入的門(mén)檻比較低，所以在建筑市場(chǎng)上形成了魚(yú)目混珠的這么一個(gè)局面。應(yīng)該說(shuō)對(duì)這些行為，已經(jīng)超出了某一個(gè)領(lǐng)域、某一個(gè)行業(yè)的規(guī)范，也提到了國(guó)家維護(hù)整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的一個(gè)大局來(lái)看待。因?yàn)橐粋€(gè)禮拜就漲1000塊錢(qián)，整個(gè)房屋面積加起來(lái)多少錢(qián)啊？所以我覺(jué)得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實(shí)上來(lái)講，差距很大，在某種程度上來(lái)說(shuō)，房地產(chǎn)行業(yè)相當(dāng)于在資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)行業(yè)。從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，他是一個(gè)雙務(wù)、有償、諾成性的合同，也是一個(gè)實(shí)踐性的合同。你比方說(shuō)咱們講建設(shè)工程合同，在《合同法》16章第一條講，本法所稱(chēng)建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三個(gè)合同，勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工三個(gè)合同。所以我覺(jué)得對(duì)這個(gè)合同的性質(zhì)，就我的認(rèn)識(shí)而言，第一點(diǎn)，他是一個(gè)承包性質(zhì)的，第二點(diǎn)，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)的這么一個(gè)特點(diǎn)。包括很多施工合同糾紛案件當(dāng)事人，愿意去北仲參加仲裁。這是一個(gè)特點(diǎn)。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟(jì)洽商變更極度多，所以當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)，也主要在哪個(gè)工程點(diǎn)上有沒(méi)有簽證，或者說(shuō)工期順延的時(shí)候，當(dāng)時(shí)簽了沒(méi)有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請(qǐng)求做了簽證，是不是簽認(rèn)了工期順延的要求？所以我覺(jué)得從他的法律特點(diǎn)來(lái)講咱們講了幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)具有承包性質(zhì)的，他是一個(gè)承包合同，他是一個(gè)組合的或者是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系，第二個(gè)特點(diǎn)，他講的是專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)，跟其他的合同不一樣，第三點(diǎn)我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營(yíng)管理中所有形成的歷史性的一些特點(diǎn)多。你比方說(shuō)整個(gè)的開(kāi)發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個(gè)東方家園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰(shuí)呢？就是首創(chuàng)集團(tuán)和另外一家房地產(chǎn)公司。我講這么一番話的意思就說(shuō)，在國(guó)內(nèi)的項(xiàng)目經(jīng)理管理模式跟國(guó)外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來(lái)講，也必然有跟這種經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的這種法律體系和模式。所以施工企業(yè)在抗辯的時(shí)候經(jīng)常講，我有權(quán)利留置建筑工程，主要理由是因?yàn)樗麤](méi)有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢(qián)我就給你房子，這種情況下適不適用？我個(gè)人認(rèn)為，作為施工企業(yè)來(lái)講沒(méi)有留置權(quán)，為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)椤逗贤ā返?6章第286條對(duì)于保護(hù)施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說(shuō)的法定抵押權(quán)，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，就這個(gè)工程進(jìn)行折價(jià)，如果協(xié)商不成，可以請(qǐng)求人民法院將這個(gè)工程拍賣(mài)，有權(quán)從折價(jià)和拍賣(mài)的價(jià)款里面優(yōu)先受償。至于什么是履行抗辯權(quán)？就是大家所說(shuō)的不安抗辯權(quán)，同時(shí)履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，我覺(jué)得要看履行階段當(dāng)事人怎么行使權(quán)利了？目前在審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權(quán)沒(méi)有在履行階段行使，沒(méi)有在履行階段行使，結(jié)果把履行抗辯權(quán)的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個(gè)事由，我覺(jué)得這個(gè)是可能不行的。你比方說(shuō)客戶請(qǐng)律師，我這個(gè)公司請(qǐng)一個(gè)律師參加訴訟，或者是做一個(gè)非訴訟的項(xiàng)目，律師在從事法律服務(wù)過(guò)程中，客戶說(shuō)，律師我不請(qǐng)你了，我準(zhǔn)備換人，行不行？那個(gè)律師說(shuō)不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒(méi)有權(quán)利這么抗辯，只要是委托人說(shuō)，咱們這個(gè)律師的法律服務(wù)合同解除了，這個(gè)合同就依著單方的意思就解除了，但是這個(gè)律師也不容易，人家把你這一大堆的材料都給你分析了，我都給你寫(xiě)了代理意見(jiàn)的，法律意見(jiàn)書(shū)我都給你寫(xiě)了，有關(guān)的文件我也給你寫(xiě)得差不多了。 所以在最高法院在2004年頒布的《司法解釋》，就是人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同的糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干問(wèn)題的解答，在解答里面，《司法解釋》第8條到第10條分別講了發(fā)包人跟承包人的合同解除權(quán)，以及合同解除的法律后果，第8條到第9條這兩條講了發(fā)包人和承包人合同解除權(quán)的時(shí)候，是按照《合同法》第94條法定解除條件設(shè)定的。有很多內(nèi)容要進(jìn)行跟蹤，所以一個(gè)鑒定要搞三個(gè)月或者是半年更長(zhǎng)的時(shí)間，在這種情況下就明顯浪費(fèi)了司法資源，所以我個(gè)人覺(jué)得，在承攬合同里面講適當(dāng)?shù)臏p少報(bào)酬，對(duì)于施工合同當(dāng)然適用，而且我覺(jué)得應(yīng)該倡導(dǎo)適用，通過(guò)這種方式來(lái)減少鑒定的數(shù)量。所以在這種情況下，需要多個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來(lái)，所以這是聯(lián)合承包。但是聯(lián)合承包體各方對(duì)于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問(wèn)題，還有其他問(wèn)題一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這一點(diǎn)是跟工程總承包不同的，這是我要說(shuō)的第一點(diǎn)有關(guān)有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來(lái)講倡導(dǎo)實(shí)行，市場(chǎng)來(lái)講實(shí)行不多的這種行為，第一個(gè)介紹一下聯(lián)合承包，第二點(diǎn)是介紹一下建設(shè)工程總承包。到目前為止，咱們國(guó)家也沒(méi)有允許外國(guó)的建筑公司在國(guó)內(nèi)直接從事建筑領(lǐng)域的從業(yè)，我覺(jué)得這是必要的或者是必須的。所以政府很多干部就出事就出在建房上。他是一個(gè)項(xiàng)目的發(fā)包人，這種形式有什么好處呢？最高法院和國(guó)務(wù)院的公司之間，他們是一個(gè)委托代建公司，最高法院是委托人，他是代建人，代建人和施工企業(yè)之間來(lái)講，代建人是發(fā)包人，施工企業(yè)是承包人，就是成了這么一個(gè)法律關(guān)系。包括很多的糾紛案件里面，當(dāng)事人很多秘而不宣，盡管兩家糾紛很激烈，但是秘而不宣這部分錢(qián)哪去了？誰(shuí)也不提，我們想肯定這個(gè)錢(qián)不是，肯定是灰色的或者是黑色的流向，可能就是攬工程或者是其他過(guò)程中作為交易的費(fèi)用或者是行賄、受賄給花了?；旧仙鐣?huì)市場(chǎng)已經(jīng)成熟了，只能是拆舊建新。《合同法》第272條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。《建筑法》第27條規(guī)定大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)