【正文】 而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導(dǎo)，最終也會(huì)打造成有競(jìng)爭(zhēng)力的，國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力建筑市場(chǎng)施工企業(yè)，所以這個(gè)里面 講的是建筑工程總承包。所以我覺(jué)得中國(guó)建筑市場(chǎng)與國(guó)際接軌，這也是一個(gè)必然趨勢(shì)。在這種情況下參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)?；旧仙鐣?huì)市場(chǎng)已經(jīng)成熟了，只能是拆舊建新。到目前為止，咱們國(guó)家也沒(méi)有允許外國(guó)的建筑公司在國(guó)內(nèi)直接從事建筑領(lǐng)域的從業(yè)，我覺(jué)得這是必要的或者是必須的。所以在建設(shè)部跟國(guó)家發(fā)改委有關(guān)對(duì)于國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的一個(gè)白皮書(shū)里面，也專門提到了建筑工程總承包的產(chǎn)業(yè)政策支持方向。就是他同時(shí)能做設(shè)計(jì)、勘察，他還同時(shí)還能進(jìn)行施工。就是說(shuō)，一個(gè)施工企業(yè)具有兩個(gè)以上的資質(zhì)，說(shuō)明他在技術(shù)含量、人才組合上來(lái)講，他已經(jīng)形成了一定的規(guī)模，就是說(shuō)一個(gè)施工企業(yè)本身，他有設(shè)計(jì)資質(zhì)，說(shuō)明他下面有設(shè)計(jì)院，或者說(shuō)他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎(chǔ)工作。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。還有一個(gè)內(nèi)涵就是專業(yè)技術(shù)分包工程原則上由總包單位指定，就是說(shuō)，專業(yè)技術(shù)分包工 程只分包一次，不準(zhǔn)分包第二次。倡導(dǎo)的概念也就是說(shuō)引導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時(shí)也說(shuō)明不是一個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)范?！逗贤ā返?272 條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。但是聯(lián)合承包體各方對(duì)于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問(wèn)題，還有其他問(wèn)題一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這一點(diǎn)是跟工程總承包不同的，這是我要說(shuō)的第一點(diǎn)有關(guān)有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來(lái)講倡導(dǎo)實(shí)行，市場(chǎng)來(lái)講實(shí)行不多的這種行為，第一個(gè)介紹一下聯(lián)合承包，第二點(diǎn)是介紹一下建設(shè)工程總承包。 第二個(gè)特點(diǎn)就是聯(lián)合承包體的各方，聯(lián)合承包體的成員都是工程的承包人，他們對(duì)內(nèi)來(lái)講地位是平等的，對(duì)外來(lái)講，就是對(duì)工程的業(yè)主是承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任沒(méi)有講是質(zhì)量責(zé)任還是其他責(zé)任，你比方說(shuō)相對(duì)于建設(shè)工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術(shù)分包，你比方說(shuō)電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承 包人對(duì)于這些專業(yè)技術(shù)分包工程，他收取管理協(xié)調(diào)配合的費(fèi)用，但是他對(duì)于這部分工程質(zhì)量，如果出現(xiàn)問(wèn)題的時(shí)候，他與分包人一起對(duì)業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。所以一般來(lái)講，成為非法人團(tuán)體的應(yīng)當(dāng)是有自己獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)范圍、財(cái) 務(wù)核算，作為經(jīng)營(yíng)單位來(lái)講還應(yīng)當(dāng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在這種情況下才可能成為一個(gè)非法人團(tuán)體。應(yīng)該講從法律概念講，聯(lián)合投標(biāo)有幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)他組成的聯(lián)合體是一個(gè)非法人團(tuán) 體，大家都知道從社會(huì)組織角度來(lái)講，從法律概念來(lái)講，民事主體分為法人、非法人團(tuán)體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然人之間的這么一個(gè)組織形式。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方你承擔(dān)的工作責(zé)任和義務(wù)，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同招標(biāo)文件一起提交給招標(biāo)人，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人鑒定合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向投標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以對(duì)于建筑行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)是實(shí)行嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)該是實(shí)行最嚴(yán)格的管理制度。就是說(shuō)《建筑法》 27 條規(guī)定，聯(lián)合承包是界定在大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，他對(duì)資質(zhì)的要求，兩個(gè)以上的單位必須最低資質(zhì)的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質(zhì)，所以在這種情況下對(duì)資質(zhì)等級(jí)的要求。《建筑法》第 27條規(guī)定大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程可以有兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包，共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶 40 責(zé)任。所以在這種情況下，需要多個(gè)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來(lái)，所以這是聯(lián)合承包。目前來(lái)講，聯(lián)合承包的形式，我個(gè)人覺(jué)得對(duì)于非房屋的非主體結(jié)構(gòu)的房屋建設(shè)可能適用的范圍更廣一些。你比方說(shuō)大型的工程，我找?guī)准乙黄鸶尚胁?39 行？你比方說(shuō)中央電視臺(tái)鳥(niǎo)巢，國(guó)家大劇院等這些特殊的工程，一家單位很難做，這種情況下我找個(gè)兩三家，都是大型的施工企業(yè)，我們一起干，形成一個(gè)聯(lián)合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯(lián)合承包，聯(lián)合承包是指兩個(gè)以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，該聯(lián)合體的名義承包某向建設(shè)工程的承包形式，共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過(guò)訂立的合同約定，合作各方的權(quán)利義務(wù)，包括約定管理機(jī)構(gòu)、管理方式，各方的職責(zé)范圍，利 益分配，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方式，聯(lián)合承包的工程往往是大型的工程項(xiàng)目，基礎(chǔ)難度大，工程量大，周期長(zhǎng)，資金消耗量大等疑難復(fù)雜的工程，由大家合作來(lái)共同化解，這是聯(lián)合承包。共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和合作開(kāi)發(fā)的本質(zhì)特征，是不是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這是衡量是不是合作的本質(zhì)特征？他們受益分成的方式，一個(gè)是房子建好 以后，合作各方直接分房，第二個(gè)受益分成的方式就是售房利潤(rùn)分成，把房子賣出去，然后換成錢以后，然后大家來(lái)分錢，第三個(gè)方式是長(zhǎng)期預(yù)租，就是把這個(gè)房子建好了以后，由出資一方，由他租這個(gè)房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出讓期限之內(nèi)，由他長(zhǎng)期預(yù)租，預(yù)租可以不收他的錢，白用，或者說(shuō)是以低于市場(chǎng)的價(jià)格低租都是受益分成的方式。這種情況下可以減少資金壓力，合作開(kāi)發(fā)一般情況來(lái)講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進(jìn)行合作。 聯(lián)合承包 第三點(diǎn)還想講一下建筑工程合同，目前來(lái)講法律或者政策有規(guī)定，主要是法律有規(guī)定，在建筑市場(chǎng)的實(shí)務(wù)過(guò)程中，現(xiàn)在正在實(shí)行的一些跟 38 法律相關(guān)聯(lián)的一些工作方案，或者說(shuō)一些工作機(jī)制，介紹一下相關(guān)的情況。這個(gè)是講的有關(guān)法律問(wèn)題的第二點(diǎn)。然后把這些作為參照的依據(jù)，在法院的審理當(dāng)中來(lái)適當(dāng)?shù)臏p少報(bào)酬 。有很多內(nèi)容要進(jìn)行跟蹤，所以一個(gè)鑒定要搞三個(gè)月或者是半年更長(zhǎng)的時(shí)間，在這種情況下就明顯浪費(fèi)了司法資源，所以 我個(gè)人覺(jué)得，在承攬合同里面講適當(dāng)?shù)臏p少報(bào)酬，對(duì)于施工合同當(dāng)然適用，而且我覺(jué)得應(yīng)該倡導(dǎo)適用，通過(guò)這種方式來(lái)減少鑒定的數(shù)量。所以就是對(duì)于定做物 質(zhì)量瑕疵的情況下，定做人可以適當(dāng)減少報(bào)酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個(gè)常見(jiàn)的情況。因?yàn)楸热缯f(shuō)有五個(gè)質(zhì)量問(wèn)題，他有的問(wèn)題一個(gè)機(jī)構(gòu)鑒定不了，還得找?guī)讉€(gè)機(jī)構(gòu)分別鑒定這個(gè)工程質(zhì)量問(wèn)題，所以就把這個(gè)案子拖的時(shí)間非常長(zhǎng)，所以在這么一個(gè)情況下，特別是施工企業(yè)本來(lái)就沒(méi)有拿到工程款，所以案子審理的時(shí)間周 期又這么長(zhǎng)，還要交納鑒定的費(fèi)用，所以在這種情況下，作為法院來(lái)講，長(zhǎng)期的這個(gè)案子結(jié)不了，首先這些問(wèn)題，不去鑒定行不行？這是大家現(xiàn)在提出的一個(gè)問(wèn)題。這種情況 下說(shuō)質(zhì)量上存在問(wèn)題。所以在這么一個(gè)情況下，對(duì)于這些質(zhì)量瑕疵，在審判實(shí)務(wù)過(guò)程中，包括仲裁機(jī)構(gòu)審理這些糾紛的時(shí)候，很多是通過(guò)鑒定的方式來(lái)確定修復(fù)的費(fèi)用。 下面講第三點(diǎn)就是承攬合同有關(guān)定做物質(zhì)量瑕疵，可以減少定額費(fèi)用或者是可以減少加工費(fèi)用，可以減少報(bào)酬這個(gè)規(guī)定是否適用于建筑工程合同？提出這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，從實(shí)務(wù)中來(lái)講是有意義的，因?yàn)槟壳皝?lái)講，建筑工程施 工合同在建筑市場(chǎng)上來(lái)講，由于這個(gè)行業(yè)利薄，所以存在著在建筑材料上以次充好或者是趕工期，企業(yè)缺乏管理，對(duì)待施工工藝上來(lái)講，沒(méi)有符合國(guó)家的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，在材料上來(lái)講，存在著偷工減料的，特別是工期，壓縮合理工期，應(yīng)當(dāng)這個(gè)工期是 400天，一下壓到 300 天，在這種情況下造成了工程質(zhì)量缺陷，所以說(shuō)對(duì)于這些工程質(zhì)量缺陷，大量存在的工程質(zhì)量缺陷有兩種情況，一種情況是直接導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，不合格的法律后果就是不得交付使用。應(yīng)當(dāng)按照《合同法》所規(guī)定的法定解除條件來(lái)適用，這是我要講的第二點(diǎn)，就是有關(guān)建筑工程施工合同和承攬合同之間關(guān)系第二點(diǎn)。所以是按照法定解除來(lái)設(shè)定的條文，他的本意就是排除了發(fā)包人所享有的任意解除權(quán)，因?yàn)槿我饨獬龣?quán)是不需要條件的，所以從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，關(guān)于合同解除這塊，他是有約定解 除、法定解除跟合同一方當(dāng)事人任意解除這三種情況。 所以在最高法院在 20xx 年頒布的《司法解釋》，就是人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同的糾紛案件適用法律問(wèn)題 的若干問(wèn)題的解答，在解答里面，《司法解釋》第 8 條到第 10 條分別講了發(fā)包人跟承包人的合同解除權(quán)，以及合同解除的法律后果，第 8 條到第 9 條這兩條講了發(fā)包人和承包人合同解除權(quán)的時(shí)候，是按照《合同法》第 94條法定解除條件設(shè)定的。由多家完成就必然違反現(xiàn)行的這些法律跟法規(guī)的規(guī)定。之所以做出這么多的重申式的規(guī)定，我覺(jué)得主要是講工程的主體結(jié)構(gòu)來(lái)講，是直接危機(jī)到產(chǎn)品的安全性，這是最核心的。所以在這么一個(gè)情況下，第一點(diǎn)是從社會(huì)公共安全的角度來(lái)講，發(fā)包人不享有任意解除權(quán)，第二點(diǎn)講按照《合同法》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《國(guó)務(wù)院行政法規(guī)質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明確規(guī)定建筑工程的基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)由總承包人獨(dú)立完成。所以在建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例里面講禁止肢解發(fā)包建設(shè)工程。然后再來(lái)一家，又建了三層，說(shuō)你又別干了，走人吧，我再請(qǐng)一家。所以在現(xiàn)行的 法律體系里面，大概是在《合同法》、《保險(xiǎn)法》《勞動(dòng)法》，還有相關(guān)的其他的一些法律里面，大概有七個(gè)條文規(guī)定了合同相對(duì)人一方享有任意解除權(quán)，也就是說(shuō)依著單方意思表示法律關(guān)系就解除了，這種情況下，這個(gè)講的是任意解除權(quán)。那不行，這種情況下，你得給人家錢，你還得賠償人家的損失，造成人家的損失，你還得賠償人家損失。你比方說(shuō)客戶請(qǐng)律師，我這個(gè)公司請(qǐng)一個(gè)律師參加訴訟，或者是做一個(gè)非訴訟的項(xiàng)目，律師在從事法律服務(wù)過(guò)程中，客戶說(shuō)，律師我不請(qǐng)你了，我準(zhǔn)備換人，行不行？那個(gè)律師說(shuō)不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒(méi)有權(quán)利這么抗辯，只要是委托人說(shuō)，咱們這個(gè)律師的法律服務(wù)合同解除了，這個(gè)合同就依著單方的意思就解除了，但是這個(gè) 律師也不容易，人家把你這一大堆的材料都給你分析了，我都給你寫(xiě)了代理意見(jiàn)的，法律意見(jiàn)書(shū)我都給你寫(xiě)了，有關(guān)的文件我也給你寫(xiě)得差不多了。假如說(shuō) 我說(shuō)不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種情況下，承攬合同就解除了。所以涉及到建筑工程合同與承攬合同的第一點(diǎn)，講一下，就是承攬合同所規(guī)定的留置權(quán)在施工合同里面是不是應(yīng)該適用？這個(gè)結(jié)論是不適用，主要理由是 286 條規(guī)定一個(gè)法定抵押權(quán)足以保護(hù)施工企業(yè)的工程款的優(yōu)先受償?shù)臋?quán) 利，所以沒(méi)有必要在留置在建工程，這是我要說(shuō)的第一點(diǎn)，承攬合同第一點(diǎn)。因?yàn)殡p方違約一般情況來(lái)講或者說(shuō)絕大部分情況，他不可能在同一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上雙方同時(shí)違約，他肯定違約行為有先后，只要是先違約的，只要是后違約，都可以抗辯，他先違約，我后違約，所以我是抗辯。所以我覺(jué)得咱們講的主題，就是說(shuō)施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構(gòu)成違約的時(shí)候？我覺(jué)得這種情況下，你要是行使履行抗辯權(quán)，你必須在履行階段行使有證據(jù)，提示、舉事證據(jù)以后，才有可能認(rèn)定你是行使過(guò) 這樣的權(quán)利。在這種情況下，我覺(jué)得工期可以順延，是屬于履行抗辯權(quán)的性質(zhì)。那你延期付款的時(shí)候，起碼在 10 天之內(nèi)一般來(lái)講不能認(rèn)定為違約。因?yàn)槁男锌罐q權(quán)的本質(zhì)就是來(lái)抗辯違約的，凡是屬于抗辯權(quán)的行為，就說(shuō)明自己不構(gòu)成違約，那施工企業(yè)也抗辯，說(shuō)是因?yàn)槟悴唤o我錢，所以我的工期才違約，我沒(méi)有錢干活，所以我工期拖延也不構(gòu)成違約，屬于工期順延。至于什么是履行抗辯權(quán)？就是大家所說(shuō)的不安抗辯權(quán)，同時(shí)履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，我覺(jué)得要看履行階段當(dāng)事人怎么行使權(quán)利了？目前在審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權(quán)沒(méi)有在履行階段 30 行使，沒(méi)有在履行階段行使，結(jié)果把履行抗辯權(quán)的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個(gè)事由，我覺(jué)得這個(gè)是可能不行的。所以在現(xiàn)行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程不給甲方，或者說(shuō)拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個(gè)違約行為。但是我感覺(jué)，比方說(shuō)我們這個(gè)樓上有點(diǎn)問(wèn)題，比方說(shuō)管線或者是哪有點(diǎn)問(wèn)題？我在網(wǎng)上查查，我們這個(gè)樓到底后面是什么情況？這個(gè)有關(guān)施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開(kāi)，可能這個(gè)信息也不充分。在國(guó)外來(lái)講，房屋的承建檔案是向社會(huì)公眾開(kāi)放的，這個(gè)樓的有關(guān)的承建檔案是開(kāi)放的，可以查閱，屬于公共信息。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實(shí)生活中從法院的審判實(shí)務(wù)中來(lái)看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來(lái)了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個(gè)人覺(jué)得留置本身來(lái)講是一個(gè)違約行為。所以這么一個(gè)情況下，他不需要留置實(shí)物，所以我認(rèn)為從目前的法律體系規(guī)定來(lái)講，對(duì)于施工企業(yè)工程款的保護(hù)，從法律角度來(lái)講，已經(jīng)非常充分了，而且通過(guò)物權(quán)的方式保護(hù)，我覺(jué)得已經(jīng)比債權(quán)的方式更充分，更直接。所以說(shuō)不管你倒多少手，我都享有這個(gè)權(quán)利?！段餀?quán)法》頒布以后，不管是學(xué)者還是實(shí)務(wù)部門觀點(diǎn)現(xiàn)在都一致，認(rèn)為 286 條規(guī)定的折價(jià)和拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是屬于法定抵押權(quán)。所以施工企業(yè)在抗辯的時(shí)候經(jīng)常講，我有權(quán)利留置建筑工程，主要理由是因?yàn)樗麤](méi)有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？ 我個(gè)人認(rèn)為，作為施工企業(yè)來(lái)講沒(méi)有留置權(quán)，為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)椤逗贤ā返?16 章第 286條對(duì)于保護(hù)施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說(shuō)的法定抵押權(quán)，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，就這個(gè)工程進(jìn)行折價(jià)，如果協(xié)商不成，可 28 以請(qǐng)求人民法院將這個(gè)工程拍賣，有權(quán)從折價(jià)和拍賣的價(jià)款里面優(yōu)先受償。講得很清楚，工作成果享有留置權(quán)。這是順理成章的。 第二點(diǎn)是施工合同與承攬合同在有關(guān)法律點(diǎn)上的異同。所以我說(shuō)的這一點(diǎn)算 27 是題外話了，建筑工程合同與承 攬合同異同來(lái)看，首先來(lái)講應(yīng)該適應(yīng)國(guó)內(nèi)的這種經(jīng)濟(jì)管理模式。我覺(jué)得適應(yīng)國(guó)內(nèi)的這種建設(shè)市場(chǎng)的管理模式。或者說(shuō)外國(guó)政府向中國(guó)政府低息， 優(yōu)惠貸款，包括政府采購(gòu)有要求的，這種情況下可以采取國(guó)際上通行的菲迪克文本，但是我覺(jué)得在目前國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理人管理模式之下，結(jié)果引進(jìn)了一個(gè)工程師管理模式的合同文本，我覺(jué)得有點(diǎn)好像牛頭 不對(duì)馬嘴，我