【正文】 這種改造可能是需要一個過程，但是這個接軌本身也是一個趨勢。實際上這些錢主要是從內地賺來的，所以對于建筑市場來講，產(chǎn)業(yè)政策支持他，要實行 工程總承包，它的本質和目的就要打造復合型、大型的有參與 44 國際市場競爭力的特大型建筑企業(yè)。那產(chǎn)業(yè)政策支持建設工程總承包的意義和內涵是什么呢？大家都知道中國與歐美談判，參加世貿(mào)的時候，其中最難談的就是第三產(chǎn)業(yè)，第三 產(chǎn)業(yè)主要是指金融、服務、大型企業(yè)零售、房地產(chǎn)和建筑工程，主要是指這些行業(yè)，在這些行業(yè)比較而言，我個人覺得建筑行業(yè)是屬于最弱的行業(yè)。就是說從目前的建筑施工企業(yè)來講，從國內來講，只有特大型的施工企業(yè)，主要有國字號施工企業(yè)才具備這樣的條件。這個是一般講施工總承包的內涵。就是說，這個說的是什么意思呢？這個講的是建筑工程總承包，在建筑領域內法律關系體系中，分為兩種承包，第一種情況就是咱們剛才講的，我介紹的建設工程總承包，這種情況在建筑市場不多見，但是在《合同法》、《建筑法》里面都有明文規(guī)定，而且是講的國家倡導實行建筑工程總承包。但是《建筑法》只規(guī)定對工程質量承擔連帶責任，沒有講承擔其他責任。你比方說像一個工程的指揮部，他是一個非法人團體，你比方說像一個法 41 人的分支機構是一個非法人團體，你比方說像中國銀行北京分行是什么概念呢？是一個分支機構，中行、北京分行的行長，他不是一個法定代表人，中國銀行全國就一個法人，就是中行總行，其他都屬于分支機構，分支機構在訴訟主體地位來講，就只能歸為非法人團體這個行列?！墩袠送稑朔ā返?31 條規(guī)定，兩個以上的法人或者是其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標，聯(lián)合體各方應該具備承擔招標項目的相應能力，國家有 關規(guī)定或者是招標文件對招標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應具備規(guī)定的相應的資格條件。兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合承包的，應該按照資質等級較低的單位的業(yè)務許可范圍承 攬工程。你比方說對于一個碼頭或者是港口的建設，你在這種情況下由一家港灣建設公司可能很難拿下來，可能需要由很多人在做，有不同的分工，不同的專業(yè)范圍在合作，有的可能做鋼結構的，有可能是做公路的，有的可能是做水下工程的，有的可能還是做別的工程的。但是建筑市場來講，作為蓋房子來講，絕大部分都是由施工企業(yè)一家，獨立蓋房，施工一家蓋房，按照《建設法》規(guī)定，施工企業(yè)承攬的建筑工程必須與他的資質等級相符，確切的講，這個工程需要二級資質的，干活的施 工企業(yè)必須是等于或者是大于二級，大于二級就是二級，一級，特級，三個級別，由他們來干活。第一點講一下聯(lián)合承包，還是跟房地產(chǎn)開發(fā)相比較，目前房地產(chǎn)開發(fā)的從實務情況來看，絕大部分開發(fā)是合作建房，就是合 作開發(fā)房地產(chǎn)，這個是大多數(shù)，就是獨家開發(fā)的這種情況不多，很多房地產(chǎn)公司有實力，但是實際上來講，他也是找合作方進行開發(fā)。我覺得這樣來講可能比較合適，也比較客觀，也可以節(jié)省這些當事人的資源和社會資源。在施工合同里面，對于減少報酬這個說法，大家沒有疑義，但是對減少多少，這個通常來講，主要是通過鑒定的方式，對于這個方式來講，實際上客觀上來講，對于發(fā)包人和承包人已經(jīng)不堪支付，作為法院來講，浪費的司法資源也很多，因為鑒定的過程周期長，整個來講合議庭都要跟蹤， 37 鑒定機關要出庭答疑，要說明使用的方法和標準，對于送檢的材料進行質證?；蛘哒f墻面上存在著麻 36 點，地面存在著水泥抹灰不平，或者說部分存在著滲水，或者說管線走向不合理，隱蔽工程的管線走向不合理，或者說還有其他的一些問題，這些問題如果要去鑒定，他廢時廢利，廢錢，浪費當事人的資源而且也浪費司法資源，明顯增 大了當事人的成本，這個成本主要不是錢的資本，主要是時間成本。還有一種情況是沒有達到那么嚴重的一個程度，質量缺陷或者是質量瑕疵，對于整個工程的驗收不 受影響，對于工程的交付使用也不受影響。就是說目前來看大家有共識的是建筑工程的發(fā)包人和承包人都不享有任意解除權。所以從這個角度來講，發(fā)包人也不享有任意解除權。就是說，這個樓下，從挖坑、裝機到出地面，到一直完成這個工程的框架，就是說，一般來講勘察設計是一個獨立的工程，從施 工打樁開始，基礎工程應 34 當由總承包單位獨立完成，這是國家法律，就剛才我講的幾部法律和行政法規(guī)明確規(guī)定的。他是不是享有任意解除 權？還有從法條的文義內容理解，第 16 章沒有這樣的規(guī)定，從文義內容理解應該適用，但是目前從網(wǎng)上檢索的文章，還有請教一些專家，還有從司法部門的實務來看，大家一致認為發(fā)包人對于建設工程不享有任意解除權，盡管他屬于承攬合同性質，盡管法律規(guī)定的不是特別清晰，但是他不享有任意解除權，主要理由講了幾點，第一個講的是社會公共利益，因為建設工程施工合同，這個產(chǎn)品特殊，建的是房子，是橋梁，是隧道，是高速公路，碼頭港口，所以直接危機到社會公共安全，跟千家萬戶生命財產(chǎn)安全的一個特殊產(chǎn)品，如果這個房屋由一家解除了以后，由另外一家續(xù)建 ，在這種情況下續(xù)建本身會造成很多工程不銜接，造成工程質量問題是必然的。人家可能律師事物所好幾個人都在干這個活，人家覺得這是一個業(yè)務不錯的事，好幾個人都在干這個事，那你都得給人家賠償損失，你有權單方解除，但是你應該給人家支付報酬，造成損失了，還應該賠償損失，這是法律規(guī)定的本意。但是張裁縫做了這么多事，我不能不給他錢啊，那我就給他加工費用就可以了。那么這種情況是不存在的，不是法律規(guī)定的本意。就是說我個人觀點是，履行抗辯權不能當成是一個訴訟事由來行使。屬于不給錢造成的工期順延，所 以雙方都拿履行抗辯權說事，我個人覺得，從學理上來說，履行抗辯權應該在履行階段行使，應該發(fā)包人在延期支付工程款，講那個事由的時候，你應該給對方發(fā)通知，通知對方說工程質量存在瑕疵，我提出整改事項，三點，五點，要求你在 30 天之內或者是 10 天之內，你把這些改好，比如說說抹墻有麻點，窗戶漏縫，或者是滲水沒有做好，這些你盡快補正，補正完了以后，我給你錢，在這個期間，我不給你錢，這個屬于先告知后行使權利，屬于在履行階段行使過。 但這個違約行為，他能不能形成一個履行抗辯權的行為。所以咱們來講有關施工的資料，實際上是工程檔案管理部門備案，但是是不是向社會公開？這個情節(jié)，我好像還沒有看到過有關的報道。所以不能夠通過留置標的物的形式 29 再一次來行使自己的債權。大家都知道物權有三個特點，公示、公信和物權的追擊效力，法定抵押權從學理上說是屬于他物權，物權里面分為自物權和他物權兩種，他屬于他物權，既然是物權，就應該具有 物權的三個屬性，也就是說他具有物權的追擊效力，也就是施工企業(yè)為發(fā)包人承建這個工程，不因為物權發(fā)生變動，所有權發(fā)生變動，比如說業(yè)主把在建的工程賣了，張三賣給李四或者是李四又賣給王五了，不因為物權變動，而他喪失這種優(yōu)先權，所以這個權利始終附著在物上，所以他不需要留置物本身。那現(xiàn)在在審判實務中，很多施工企業(yè)就講這個事，就是在《合同法》第 287 條規(guī)定，就是說本章沒有規(guī)定的，適用第 15 章，也就是承攬合同的規(guī)定，在《合同法》第 16 章里面，對于施工企業(yè)是否有權留置在建工程或者是已完工程沒有規(guī)定，就是按照法條的文義內容理解，應該適用第 15 章有關承攬合同的規(guī)定。第一點講一下，你比方說承攬合同里面講，承攬人在定做人未交付承攬費用的時候，承攬人有權留置訂購物，你比方說我去做一件西服，找張裁縫，張裁縫做西服的時候，人家把西服給我做好了，我沒有給人家西服加工的費用，那么這種情況下，張裁縫說的，你要不給錢，我就不給你西服，你拿錢來把西服取走。法律體系來講必須跟國內的經(jīng)濟相適應，因為法律是上層建筑，是受社會經(jīng)濟基礎決定和制約的，所以你必須得符合這種經(jīng)濟模式。因為本身來講，世行和亞行就要求采用這種合同文本，投資方都采取的。我自己想，可能跟行業(yè)不貼邊，就是建筑行業(yè)能不能比照房地 產(chǎn)行業(yè)這樣？成立項目公司，就是通過項目公司股東，你比方說公司的建筑公司在工地上有項目，然后我在這個公司，我給派了總經(jīng)理，然后項目經(jīng)理自己攬得活，他可以當副總經(jīng)理，通過公司股東權益的形式，比 26 較規(guī)范的，在公司法框架之下運做的這種模式來實現(xiàn)公司的項目經(jīng)理之間的利潤分成，達到擇權利益相對的平衡，公平合理，可能就不會像現(xiàn)在這樣了，產(chǎn)生這么多的矛盾。當然這種經(jīng)營管理模式也是有利有弊，從目前來看，公司跟項目經(jīng)理之間存在著諸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，對于項目經(jīng)理來講，希望實現(xiàn)自己的小集團的利益，所以就把這個項目是多報虧損，少報盈利，在這種情況下，自己可以留出大部分，甚至出現(xiàn)了項目經(jīng)理回收了公司的款項以后，卷錢跑了，發(fā)生了刑事案件。所以就形成了現(xiàn)在的這種建筑行業(yè)經(jīng)營管理的模式，與國外 現(xiàn)在不完全相同。所以在這種情況下就是投資者所享有的權益，包括他經(jīng)營管理的形式，是向項目公司派駐高管。你比方說像房地產(chǎn)經(jīng)營這塊，你比方說首創(chuàng)集團跟某一家房地產(chǎn)公司，兩家合作搞一個房地產(chǎn)項目，這種情況下，并不是首創(chuàng)以自己的名義直接從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，另外跟他合作的房地產(chǎn)公司，一般情況下來講，也不是按照自己的名義來經(jīng)營房地產(chǎn)，而是兩 家合作成立一個房地產(chǎn)項目公司。一個是建筑市場本身的盤子大，再一個是咱們國家的建筑工程施工合同跟國外的合同之間存在著很大的差異，這種差異并不是完全的法律意義上的差異，他是經(jīng)營管理模式上的差異所造就的。但是說支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以這是我對 建筑工程施工合同的法律特點的認識，第一講是承包，第二個講專業(yè)技術強，第三個交易慣例多，合同文本多，都存在著洽商和變更，這是講他的所固有的法律特點。你比方說咱們買房子的時候，我欠開發(fā)商購房款，我是不是應該還給他支付利息?。亢孟駴]有這么一個說法，街上去買東西的時候，買了電視、買了冰箱，欠付購貨款的時候，一般都說不支付利息，主要是承擔違約責任，違約責任不足以彌補損失的情況下，應當賠償損失， 至此而已。一般施工合同糾紛案件，卷宗都在 10 份以上。就是說法律所講的黑白合同是背離了中標通知書所記載的實質性的內容，實質性內容是核心，并不是說招、投標的合同不能動。不存在著一份施工合同履行到底的這么一個情節(jié)，這也是施工合同的特點所決定的。但是即使再完善的施工合同，他也必須得細化、變更以后才能夠執(zhí)行。而且在國際工程建設過程中，也大量的存在著索賠，或者某種程度來講索賠的責任，索賠的約定遠遠大于或者多余有關違約的約定。同時索賠還具有構成時效中斷，重新起算時效的職能。你比方說像施工合同里面約定索賠條款，是在其他合同里面沒有的，索賠條款就是說有工期索賠，有工程質量索賠，還有有關的材料交付，還有其他的一些內容，索賠的條款很多。所以這種情況下，同時兼有兩個行業(yè)的知識，或 19 者同時在北京市招標辦公室，或者說有關的建筑施工企業(yè)從業(yè)。但是從目前在國內的仲裁機構的 情況來看，包括現(xiàn)在的公信力最高，影響最大的北京仲裁委，他們審理的建筑工程施工合同糾紛案件，應該說質量比較高。就是基本上原則上能夠達到雙方的利益平衡。再一個是對于審理建筑工程施工合同的法官，日本來講，他也是有特別考慮的，日本的法官絕大部分都是從法官助理轉換而來的，一般由法官助理轉換為法官，大概周期是在 10 年左右。其中一項重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識產(chǎn)權，特別是工業(yè)產(chǎn)權，主要是指發(fā)明、專利、實 用新型，對這些合同設一個前置的專業(yè)審查委員會。就是說在支付工程進度款來講，他是一個區(qū)間，而不是一個時間點。實際上來講，這個是違背了施工合同承包特性的一個做法。在講到工程進度款里面講，按照施工的形象進度來支付工程款，一般在施工合同里面講的是支付平口的費用，這個平口的概念是什么呢？這個房屋建到五層了，然后我把這五層的樓頂蓋上，然后我在續(xù)出鋼筋來準備建六層，蓋到五層的時候是一個平口的費用，或者說完成結構時候支付工程價款 總額多少錢？這個平口的費用是哪一天 16 呢？我覺得不是一個時間點，它是一個區(qū)間。就是說他在法律關系的一個組合統(tǒng)稱為建筑工程合同。所以我 15 覺得承包本身來講，他是一個大的概念。建設工程也是一樣的，對于建設工程里面，你說花了多少勞務，用了多少建設材料，企業(yè)管理支出多少費用？包括在周期之內時間的成本和資金的成本，如果進行核算，然后黑暗他精確花了多少錢，來計算利潤是多少？這是做不到的，所以就采取這一堆，建設這么一個樓，我給你多少錢。你比如說像農(nóng)村土地承包，農(nóng)作物很大程度是靠天吃飯的，那么我不可能算出來，投入跟產(chǎn)出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來核算一年大概有多少受益？給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織交多少承包的費用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。承包是一個什么概念？咱們國家在法律體系里面有名分的承包包括哪些內容呢？就是我自己的認知程度來講，我覺得包括幾個方面，一個是農(nóng)村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農(nóng)副產(chǎn)品有關系的承包，在國務院頒布的 14 一個國有中小企業(yè)轉變經(jīng)營機制的一個條例里面講， 對于國有中小企業(yè)可以采取承包租賃經(jīng)營方式經(jīng)營。 建筑工程施工合同的法律特征 第二個方面我想重點講一下建筑工程施工合同的法律特征，因為咱們今天的講座重點還是一個法律問題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時候也講到了，建筑工程施工合同是一個承攬合同，他是一個加工不動產(chǎn)的承攬合同。因為資金鏈拉長了，在這種情況投入成本就會高很多，所以這些特點的本質都說明他是一個資本市場運作的一個特點比較突出。所以在這么一個情況下，他就能夠完成一個盡量少的使用自有資金的一個資金運作的過程，實現(xiàn)利潤。他講的是一個整個營造一個氛圍，在虛