【正文】 擬經(jīng)濟(jì)環(huán)境之下，好與壞，漲與跌，實(shí)際上跟投入跟產(chǎn)出之間有關(guān)聯(lián)，從長(zhǎng)期的情況來(lái)看有關(guān)聯(lián)，但是短期情況來(lái)看，關(guān)系并不大；比方說(shuō)，上市公司的股 12 票跟公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)有關(guān)系，業(yè)績(jī)好的，你比方說(shuō)強(qiáng)制信息披露，沒(méi)有大的瑕疵的，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好的，股票上漲這是必然的，但是短期的炒家也照樣能夠把一個(gè)不好的股票給炒起來(lái)，他跟經(jīng)營(yíng)沒(méi)有太大的關(guān)系。對(duì)于金融危 機(jī)以后在國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控之前，房?jī)r(jià)每一周呈不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢(shì)之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤(rùn)率我自己覺(jué)得至少在 50%以上。按照國(guó)家統(tǒng)計(jì)， 20xx 年的時(shí)候整個(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是 %， 20xx 年的時(shí) 11 候建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是 %，去年因?yàn)閲?guó)家為了振興金融危機(jī)以后的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，有四萬(wàn)億的投項(xiàng)，而且這四萬(wàn)億的投向基本上是屬于在基礎(chǔ)設(shè)施建 設(shè)，也就是說(shuō)確切的講是在建筑領(lǐng)域。所以在《合同法》第 16 章建設(shè)工程合同里面，最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用的第 15 章的規(guī)定，本章是建設(shè)工程合同， 15 章是承攬合同，就是從國(guó)外的立 法意義來(lái)講，就是說(shuō)建設(shè)工程合同都沒(méi)有單列一章，都是直接規(guī)定在承攬合同里面。 我從一個(gè)外行人，從審判一線(xiàn)的一個(gè)法官談一點(diǎn)自己的 感受。 20xx 年針對(duì)建筑市場(chǎng)上大量的拖欠工程款的情況，國(guó)家要求在五年之內(nèi)完成清欠。所以在建筑市場(chǎng)上講規(guī)范和整頓，每一次的出發(fā)點(diǎn)都是講從法制建設(shè)的角度進(jìn)行規(guī)范。所以這種市場(chǎng)準(zhǔn)入的門(mén)檻所決 9 定了建筑市場(chǎng)上魚(yú)目混珠。但是建筑市場(chǎng)更多的存在的是一個(gè)工頭領(lǐng)著許多農(nóng)民工，就是家族式的這種經(jīng)營(yíng)模式在建筑市場(chǎng)上攬活。所以說(shuō)從產(chǎn)業(yè)鏈條來(lái)講，建筑業(yè)是屬于一個(gè)技術(shù)含量相對(duì)來(lái)說(shuō)比較低的一個(gè)低端產(chǎn)業(yè)。建筑行業(yè)不一樣，因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)是屬于一個(gè)，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一個(gè)承攬合同，是為人家建房子、造房子的，或者是修公路，修碼頭，修隧道，對(duì)于其他的，除了民用房屋和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之外，其他工程可能還存在技術(shù)難度，對(duì)于 8 建樓、 蓋樓來(lái)說(shuō)，只是一個(gè)比較單一的一個(gè)工作。專(zhuān)家有時(shí)候問(wèn)，美國(guó)，像微軟，比爾蓋茨，他為什么一年能夠賺那么多的利潤(rùn)？他的利潤(rùn)有多少呢？我看參考消息上講，微軟一年的利潤(rùn)相當(dāng)于非洲撒哈拉以南 17 個(gè)國(guó)家全部加起來(lái)的財(cái)產(chǎn)收入一倍半， 17 個(gè)國(guó)家，而且這些國(guó)家里面，我想人口應(yīng)該在幾個(gè)億以上，因?yàn)榘崛绽麃啠粋€(gè)國(guó)家的人口就 1 億多，幾個(gè)億的人口辛勤勞作一年，整個(gè)國(guó)家的財(cái)政收入加起 來(lái)還不及他的一半，他的利潤(rùn)是哪來(lái)的呢？是研發(fā)的利潤(rùn)嗎？還是說(shuō)其他的什么利潤(rùn)？從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)構(gòu)成了技術(shù)壟斷的利潤(rùn)。建筑行業(yè)，現(xiàn)在很多簽約的施工合同，事實(shí)上來(lái)講是低于成本的，但是低于成本并不是說(shuō)施工企業(yè)想賠錢(qián)，而是想把活先攬下來(lái)以后，通過(guò)各種途徑和手段，包括很多違法違規(guī)的來(lái)獲取不正當(dāng) 的利益，甚至在我們民事審判過(guò)程中出現(xiàn)了。再一個(gè)從根本上破壞了建筑市場(chǎng)或者《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。就是因?yàn)榻ㄖ袌?chǎng)是一個(gè)賣(mài)方市場(chǎng)，所以施工企業(yè)競(jìng)相壓價(jià)，壓價(jià)并不等于他不想賺錢(qián)， 6 施工企業(yè)還是想賺錢(qián)或者還想獲取更大的利益，但是首先，我獲取利益的前提首先是要進(jìn)入到， 攬到活，進(jìn)入到施工合同成為相對(duì)人，在這種情況下，我才能夠獲取利益。在有關(guān)的建筑市場(chǎng)違反《招投標(biāo)法》規(guī)定的總結(jié)大會(huì)上，全國(guó)人大常委會(huì)也是國(guó)家最高的權(quán)利機(jī)關(guān)，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出來(lái)，在已經(jīng)頒布的法律和相關(guān)的規(guī)范性文件，執(zhí)行的最不好的法律之一就是《招標(biāo)投標(biāo)法》，或者說(shuō)在某種程度上來(lái)講，整個(gè)市場(chǎng)沒(méi)有看到法律法規(guī)的存在，就是說(shuō)得到全部執(zhí)行，就是在建筑市場(chǎng)上全部完整的執(zhí)行了《招標(biāo)投標(biāo)法》的只占建筑市場(chǎng)當(dāng)年的 5%，所以就是說(shuō)，絕大部分招標(biāo)投標(biāo)行為存在著違法違規(guī)的不正常的現(xiàn)象。包括在招、投標(biāo)市場(chǎng)上簽訂黑白合同，包括在招、投標(biāo)，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》還有相關(guān)的 5 規(guī)范性規(guī)定，簽訂黑白合同，包括招標(biāo)人泄露標(biāo)底，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串通。我覺(jué)得規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)也是為了國(guó)家大的經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)， 也是為了提供一個(gè)健康有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。這個(gè)再咱們國(guó)家其他行業(yè)相比較而言，是從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的。建筑市場(chǎng)我理解來(lái)講，從國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)性行業(yè)來(lái)看，他是一個(gè)非常重要的支柱性產(chǎn)業(yè)，就是說(shuō)按照國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)各個(gè)行業(yè)中排名，建筑業(yè)排行第四，應(yīng)該說(shuō)他的資金容量，還有他的勞動(dòng)力，吸納勞動(dòng)力就業(yè)的容量在咱們國(guó)家來(lái)講，都是相當(dāng)大的。 就是總的一個(gè)思路，由大到小，由宏觀到微觀，由面上到具體，給大家講解一下有關(guān)建設(shè)工程 施工合同的法律適用問(wèn)題， 與大家共同探討。所以我自己雖然在最高法院工作，但是實(shí)際上也是跟大家一樣，在審判第一線(xiàn)工作，跟大 家一樣都是維護(hù)法制統(tǒng)一跟公正的一個(gè)直接共同體。就包括跟民生密切關(guān)聯(lián)的交通肇事、人身?yè)p害賠償、農(nóng)村土地承包、婚姻家庭、繼承，也包括房地產(chǎn)和建筑工程施工合同。 1 目 錄 主講人介紹????????????????????? .2 建筑市場(chǎng)概述 ……………………………………………………2 建筑工程施工合同的法律特征 …………………………………13 聯(lián)合承包 …………………………………………………………37 委托代建制度 ……………………………………………………44 《建筑法》不能涵蓋的一些對(duì)于建筑活動(dòng)如何處理的問(wèn)題 ….50 《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》概述 ….55 有關(guān)合同效力問(wèn)題 ………………………………………………59 合同解除的問(wèn)題 ……………………… …………………………77 有關(guān)工程質(zhì)量缺陷問(wèn)題 ………………………………………….85 有關(guān)工程結(jié)算的相關(guān)內(nèi)容 ……………………………………….99 有關(guān)黑白合同的規(guī)定 ……………………………………………114 2 主講人：馮小光 最高人民法院民一庭審判長(zhǎng) 建筑市場(chǎng)概述 大家上午好，非常高興接受咱們主辦單位的邀請(qǐng)，由我給大家講述一下有關(guān)建筑工程施工合同的法律適用問(wèn)題。我自己在最高法院民一廳主要是從事二審案件跟再審案件的審判工作。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關(guān)法律適用問(wèn)題，主要是側(cè)重于 3 實(shí)務(wù)。 首先第一個(gè)方面，我給大家講一下有關(guān)建筑市場(chǎng)的一些相關(guān)的情況，因?yàn)槲易约菏菑氖滤痉▽徟袑?shí)務(wù)工作的，講建筑市場(chǎng)的情況應(yīng)該說(shuō)是外行人說(shuō)內(nèi)行話(huà)。在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)性的地位和作用，這也是毋庸置疑的。就是一個(gè)行業(yè)出現(xiàn)的問(wèn)題，本來(lái)按照主管部門(mén)，按照正常的監(jiān)管，按照正常的管理秩序就可以解決的問(wèn)題，不用提到黨和國(guó)家從講政治、顧大局這么一個(gè)層面來(lái)整頓這個(gè)市場(chǎng)。我覺(jué)得從根本上來(lái)講，他是一個(gè)法律秩序，他也是為了建筑企業(yè)的發(fā)展，為了大家的共同利益，歸根到底還是要建立一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境。在確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人和投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的談判。因?yàn)榇蠹叶贾?，《招?biāo)投標(biāo)法》本身來(lái)講主要是針對(duì)的調(diào)整對(duì)象 一個(gè)是建筑工程，還有一個(gè)是有關(guān)的采購(gòu)，重大的設(shè)備，還有包括政府采購(gòu)的一些行為。所以，在簽訂施工合同，施工企業(yè)攬到工程以后，常常采取了一些違法違規(guī)的行為，降低施工的成本以獲取更大的利益。包括施工企業(yè)以低于成本的方式承攬建筑工程。施工企業(yè)收買(mǎi)甲方，也就是業(yè)主發(fā)包人，就是工地的代表，讓他簽大單子，虛報(bào)工程量，虛報(bào)材料價(jià)格，在這種情況下，甚至在工程結(jié)束以后，甲方駐工地代表成為了施工企業(yè)的股東，所以通過(guò)這 7 種行為來(lái)獲取不正當(dāng)?shù)睦妗＞褪钦f(shuō)，這個(gè)事別人干不了，只能他干，所以他有話(huà)語(yǔ)權(quán)，他能夠享有決策權(quán)利，就是由他定價(jià)，所以這個(gè)價(jià)錢(qián)就高。而且就是拿著設(shè)計(jì)圖紙來(lái)建房子，所以在產(chǎn)業(yè)鏈條來(lái)講，他是屬于技術(shù)含量不是很高，所以在這么一個(gè)情況下，很多進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工都在建筑行業(yè)從業(yè)。所以在這種情況下，市場(chǎng)準(zhǔn)入的門(mén)檻比較低，所以在建筑市場(chǎng)上形成了魚(yú)目混珠的這么一個(gè)局面。實(shí)際上這些人在建筑市場(chǎng)上從業(yè)的人數(shù)跟規(guī)模更大。魚(yú)目混珠的這種格局必然存在著大家要生存攬活，所以我覺(jué)得這也是大量違法違規(guī)現(xiàn)象產(chǎn)生的一個(gè)原因或者說(shuō)原因之一。我覺(jué)得不管是大家從事律師或者是公司法務(wù)或者是其他相關(guān)的一些同志，還有我們?cè)趯徟幸痪€(xiàn)當(dāng)法官的同志，大家是維護(hù)建筑市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序、維護(hù)國(guó)家整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定有序發(fā)展的一個(gè)職業(yè)共同體，我覺(jué)得大家富有共同的職責(zé)。應(yīng)該說(shuō)對(duì)這些行為，已經(jīng)超出了某一個(gè)領(lǐng)域、某一個(gè)行業(yè)的規(guī)范，也提到了國(guó)家維護(hù)整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的一個(gè)大局來(lái)看待。但是建筑業(yè)除了這些不規(guī)范的行為，他有一些自己的特點(diǎn)，你比方說(shuō)， 10 建筑業(yè)來(lái)講，他是一個(gè)微利行業(yè)，就是說(shuō)建筑業(yè)跟房地產(chǎn)行業(yè)相比較而言，他是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，一個(gè)是建房子，一個(gè)是賣(mài)房子的，但是事實(shí)上來(lái)講兩個(gè)行業(yè)之間的差距是巨大的，從法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)講，也是完全不同的。把特殊情況列為幾條，做出一個(gè)規(guī)定。所以這四萬(wàn)億的投向?qū)е铝私ㄖI(yè)的振興，所以去年整個(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是突破了3%，是建國(guó)以來(lái)首次突破了 3%。因?yàn)橐粋€(gè)禮拜就漲 1000 塊錢(qián)，整個(gè)房屋面積加起來(lái)多少錢(qián)??？所以我覺(jué)得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實(shí)上來(lái)講，差距很大，在某種程度上來(lái)說(shuō)，房地產(chǎn)行業(yè)相當(dāng)于在資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)行業(yè)。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場(chǎng)也是這樣的。從我們審理案件的角度來(lái)講，你比方說(shuō)房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項(xiàng)開(kāi)始，在五年之內(nèi)完不成這個(gè)項(xiàng)目，但是我講的這個(gè)項(xiàng)目在10 萬(wàn)平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個(gè)項(xiàng)目，或者說(shuō)從開(kāi)發(fā)行為開(kāi)始三年之內(nèi)完成這個(gè)項(xiàng)目，這都屬于正常周期。建筑行業(yè)正好相反，他是一個(gè)加工承攬，他賺的是一個(gè)皮費(fèi)，所以不可能出現(xiàn)高額利潤(rùn)。從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，他是一個(gè)雙務(wù)、有償、諾成性的合同，也是一個(gè)實(shí)踐性的合同。這種情況下可以把國(guó)有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營(yíng)機(jī)制，可以保證國(guó)有資產(chǎn)的保值和增值。所以就采取了按照年份承包的形式。所以這 個(gè)樓給你多少錢(qián)，其中又包括按固定價(jià)結(jié)算，也包括按照可調(diào)價(jià)結(jié)算，也包括按照成本加酬金的方式進(jìn)行結(jié)算。你比方說(shuō)咱們講建設(shè)工程合同，在《合同法》 16 章第一條講，本法所稱(chēng)建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三個(gè)合同，勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工三個(gè)合同。為什么組合起來(lái)統(tǒng)稱(chēng)呢？就是跟他的法律關(guān)系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因?yàn)樗浅邪男问?，所以他就采取了這種符合法律關(guān)系的組合 的這么一種模式。所以說(shuō)平口，整個(gè)蓋上的時(shí)間不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個(gè)情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來(lái)，所以在這個(gè)過(guò)程不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個(gè)區(qū)間。所以涉及到這些違約責(zé)任的認(rèn)定，在二審審理的時(shí)候都已改判、撤銷(xiāo)。所以我覺(jué)得對(duì)這個(gè)合同的性質(zhì)，就我的認(rèn)識(shí)而言，第一點(diǎn)，他是一個(gè)承包性質(zhì)的，第二點(diǎn)，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)的這么一個(gè)特點(diǎn)。專(zhuān)業(yè)審查委員會(huì)做出的審查結(jié)論具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時(shí)作出參考。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類(lèi)專(zhuān)業(yè)法官的時(shí)候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認(rèn)識(shí)。不可能所有的爭(zhēng)點(diǎn)都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說(shuō)面上來(lái)講，能達(dá)到平衡，能分清是非，這就算不錯(cuò)了。包括很多施工合同糾紛案件當(dāng)事人，愿意去北仲參加仲裁。所以在這種情況下，專(zhuān)業(yè)對(duì)專(zhuān)業(yè)，就是這樣的審理我覺(jué)得可能都是明眼人之間的過(guò)招 ，我覺(jué)得這種情況下可能審理的更清晰，對(duì)其中的是非看得更明白。從索賠的法律意義來(lái)講，他的這個(gè)索賠是一個(gè)什么概念呢？ 就是說(shuō)他的交易慣例從法律上來(lái)衡量他，怎么看他呢？應(yīng)該講索賠他有兩個(gè)方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個(gè)功能一個(gè)是填充性、補(bǔ)償性，或者說(shuō)還有一個(gè)是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當(dāng)事人。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來(lái)講，他是一個(gè)慣例，也體現(xiàn)在合同文本里面。這是一個(gè)特點(diǎn)。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說(shuō)他的法律特性也好所特有的一個(gè)特點(diǎn)。在這個(gè)里面有關(guān)聯(lián)的問(wèn)題就講，通過(guò)招投標(biāo)程序，也就是發(fā)出中標(biāo)通知書(shū) 30 天以?xún)?nèi)，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書(shū)所記載的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這 21 個(gè)合同文本能不能動(dòng)？如果動(dòng)是不是構(gòu)成了黑白合同？我個(gè)人認(rèn)為，通過(guò)招、 投標(biāo)形式簽訂的合同，他必須細(xì)化變更才能夠履行。招、投標(biāo)的合同跟其他的合同沒(méi)有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細(xì)化之后才能夠履行。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟(jì)洽商變更極度多，所以當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)，也主要在哪個(gè)工程點(diǎn)上有沒(méi)有簽證，或者說(shuō)工期順延的時(shí)候，當(dāng)時(shí)簽了沒(méi)有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請(qǐng)求做了簽證，是不是簽認(rèn)了工期順延的要求？所以我覺(jué)得從他的法律特點(diǎn)來(lái)講咱們講了幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)具有承包性質(zhì)的，他是一個(gè)承包合同，他是一個(gè)組合的或者是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系，第二個(gè)特點(diǎn)，他講的是專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)， 跟其他的合同不一樣，第三點(diǎn)我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營(yíng)管理中所有形成的歷史性的一些特點(diǎn)多。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔(dān)違約責(zé)任和索賠責(zé)任以外，還應(yīng)當(dāng)支付利息。這是我要講的建筑工程施工合同法律問(wèn)題的第一個(gè)方面，施工合同所固有的這些特點(diǎn)。你比方說(shuō)，國(guó)際咨詢(xún)工程師協(xié)會(huì)向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對(duì)于建設(shè)工程施工合同或者是建設(shè)工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結(jié)構(gòu)工程師，有電氣工程師，有管理類(lèi)的工程師，他在整 個(gè)施工過(guò)程還存在著常態(tài)的爭(zhēng)端解決機(jī)制。你比方說(shuō)整個(gè)的開(kāi)發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個(gè)東方家園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰(shuí)呢