【正文】 覺得在這個(gè)情況下，不是引進(jìn)一個(gè)先進(jìn)的管理模式，而且首先是要考慮國(guó)內(nèi)自身的實(shí)際情況。比如說像二山水電站，布魯克水電站，還有一些大型的，屬于國(guó)際投標(biāo)、招標(biāo)的項(xiàng)目，世行或者是亞行貸款的項(xiàng)目，對(duì)這些項(xiàng)目來講，是適用的。我講這么一番話的意思就說，在國(guó)內(nèi)的項(xiàng)目經(jīng)理管理模式跟國(guó)外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的這種法律體系和模式。 首先講在這么一個(gè)管理模式之下，就應(yīng)該有跟他相對(duì)應(yīng)的法律制度，所以咱們國(guó)家建筑公司的管理模式，是項(xiàng)目經(jīng)理人的管理模式，所以進(jìn)行的培訓(xùn)也都是項(xiàng)目經(jīng)理人的培訓(xùn)，在法院出庭的當(dāng)事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項(xiàng)目經(jīng)理，因?yàn)楣靖吖軄沓鐾?，根本不了解?xiàng)目情況，實(shí)際上項(xiàng)目運(yùn)作都是由項(xiàng)目經(jīng)理運(yùn)作的。所以建 筑業(yè)也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財(cái)產(chǎn)？是不是侵害公司財(cái)產(chǎn)？是不是構(gòu)成刑事犯罪？是不是應(yīng)該追繳這些財(cái)產(chǎn)？他不是一般的民事糾紛。當(dāng)然這樣的情況下作為公司來講，他不用養(yǎng)很多人，由項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)部再找勞務(wù)分包單位專門從事項(xiàng)目建設(shè)的勞務(wù)工作。不相同的主要是采取了項(xiàng)目經(jīng)理部的這樣一個(gè)責(zé)任方式。項(xiàng)目經(jīng)理部跟公司之間實(shí)際上也是一個(gè)內(nèi)部承包關(guān)系，擇權(quán)利進(jìn)行分配，通過公司內(nèi)部的管 25 理機(jī)制，還有他們簽訂的內(nèi)部承包合同，通過這種形式來進(jìn)行管理。誰投資大，誰派的人就 多，就可能當(dāng)上董事長(zhǎng)，投資小的人可能就當(dāng)上總經(jīng)理，通過這種形式，股東分紅的方式，從項(xiàng)目公司股東分紅的方式來實(shí)現(xiàn)自己的投資利益。你看講一般的房地產(chǎn)公司是五年到十年，他是一個(gè)項(xiàng)目公司，他的周期是五年到十年。你比方說整個(gè)的開發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個(gè)東方家園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰呢？就是首創(chuàng)集團(tuán)和另外一家房地產(chǎn)公司。咱們國(guó)家的工程建設(shè)的管理模式，是采取項(xiàng)目經(jīng)理部的管理模式，項(xiàng)目經(jīng)理部的法律地位是公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，就是工廠跟車間的關(guān)系。你比方說，國(guó)際咨詢工程師協(xié)會(huì)向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對(duì)于建設(shè)工程施工合同或者是建設(shè)工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結(jié)構(gòu)工程師，有電氣工程師，有管理類的工程師，他在整 個(gè)施工過程還存在著常態(tài)的爭(zhēng)端解決機(jī)制。咱們國(guó)家是給規(guī)定了 15 章和16 章分別兩章規(guī)定的，我覺得分別兩章規(guī)定符合了咱們國(guó)家的現(xiàn)實(shí)。這是我要講的建筑工程施工合同法律問題的第一個(gè)方面，施工合同所固有的這些特點(diǎn)。但是為什么按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付利息？這個(gè)來講，從學(xué)理上來講也很難說得透徹，我自己也請(qǐng)教過一些專業(yè)的一些學(xué)者，大家也是見仁見智，但是我總感覺好像這個(gè)事大家都沒有說得特別透徹。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔(dān)違約責(zé)任和索賠責(zé)任以外，還應(yīng)當(dāng)支付利息。 除了交易慣例多，除了講這些內(nèi)容以外，我覺得還有一個(gè)特點(diǎn)， 22 工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，這應(yīng)該也是建筑行業(yè)的一個(gè)特點(diǎn)。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟(jì)洽商變更極度多，所以當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)，也主要在哪個(gè)工程點(diǎn)上有沒有簽證，或者說工期順延的時(shí)候，當(dāng)時(shí)簽了沒有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請(qǐng)求做了簽證，是不是簽認(rèn)了工期順延的要求？所以我覺得從他的法律特點(diǎn)來講咱們講了幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)具有承包性質(zhì)的，他是一個(gè)承包合同，他是一個(gè)組合的或者是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系，第二個(gè)特點(diǎn)，他講的是專業(yè)技術(shù)強(qiáng)， 跟其他的合同不一樣，第三點(diǎn)我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營(yíng)管理中所有形成的歷史性的一些特點(diǎn)多。所以在法院審理建設(shè)工程施工合同中，出現(xiàn)了經(jīng)常是一車一車的。招、投標(biāo)的合同跟其他的合同沒有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細(xì)化之后才能夠履行。必須得細(xì)化變更才能夠履行。在這個(gè)里面有關(guān)聯(lián)的問題就講，通過招投標(biāo)程序，也就是發(fā)出中標(biāo)通知書 30 天以內(nèi)，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這 21 個(gè)合同文本能不能動(dòng)？如果動(dòng)是不是構(gòu)成了黑白合同？我個(gè)人認(rèn)為，通過招、 投標(biāo)形式簽訂的合同，他必須細(xì)化變更才能夠履行。他對(duì)案件的處理結(jié)果，對(duì)最終工程款的結(jié)算，都會(huì)產(chǎn)生或者發(fā)生作用，所以在這個(gè)過程，這個(gè)是施工合同的特點(diǎn)，也就是換句話說，不管施工合同簽了有多少，內(nèi)容有多嚴(yán)密，他也必須得細(xì)化才能夠履行。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說他的法律特性也好所特有的一個(gè)特點(diǎn)。建設(shè)部跟國(guó)家工商行政管理局頒布 的 建設(shè)工程施工合同指定合同文本 里面包含了三部分內(nèi)容，通用條款，協(xié)議條款，還有一個(gè)共三部分內(nèi)容，合同內(nèi)容就已經(jīng)寫得很多了，就一本了。這是一個(gè)特點(diǎn)。承擔(dān)了違 20 約責(zé)任不能夠抹除當(dāng)事人的索賠責(zé)任，它是并行的，這是行業(yè)所特有的慣例。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來講，他是一個(gè)慣例，也體現(xiàn)在合同文本里面。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補(bǔ)償，把損失填平這么一個(gè)功能，但是他不具有懲罰性功能。從索賠的法律意義來講，他的這個(gè)索賠是一個(gè)什么概念呢？ 就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應(yīng)該講索賠他有兩個(gè)方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個(gè)功能一個(gè)是填充性、補(bǔ)償性，或者說還有一個(gè)是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當(dāng)事人。 在這一點(diǎn)來講，我還想說除了專業(yè)性強(qiáng)以外，施工行業(yè)的交易慣例多，他所特有的交易慣例多。所以在這種情況下，專業(yè)對(duì)專業(yè)，就是這樣的審理我覺得可能都是明眼人之間的過招 ，我覺得這種情況下可能審理的更清晰，對(duì)其中的是非看得更明白。你比方說這些人，原來在大學(xué)本科研究生就學(xué)的公共建設(shè)，后來又通過司法考試，第二學(xué)歷是法律通過這種方式取得了律師資格或者在公司做法務(wù)。包括很多施工合同糾紛案件當(dāng)事人，愿意去北仲參加仲裁。當(dāng)時(shí)其他的大陸法系，國(guó)家沒有考證過。不可能所有的爭(zhēng)點(diǎn)都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說面上來講，能達(dá)到平衡，能分清是非，這就算不錯(cuò)了。所以即使這樣，日本的學(xué)者也認(rèn)為，審理施工合同糾紛案件是一個(gè)粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時(shí)候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認(rèn)識(shí)。所以日本在審理建筑工程施工合同，他設(shè)專業(yè)委員會(huì)，就是針對(duì)雙方當(dāng)事人，針 對(duì)施工合同里的技術(shù)問題，他做出一個(gè)基礎(chǔ)性的初步的判斷，所以這個(gè)意見本身具有準(zhǔn)司法的性 18 質(zhì)，然后提交給法官，作為法律適用裁判的依據(jù)，我覺得這個(gè)方面就更科學(xué)了。專業(yè)審查委員會(huì)做出的審查結(jié)論具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時(shí)作出參考。所以改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，就是要求每一個(gè)合議庭有九個(gè)普通公民，沒有法律背景的人，他們的認(rèn)知程度來參與這個(gè)司法的審判。所以我覺得對(duì)這個(gè)合同的性質(zhì)，就我的認(rèn)識(shí)而言，第一點(diǎn)，他是一個(gè)承包性質(zhì)的，第二點(diǎn)，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術(shù)強(qiáng)的這么一個(gè)特點(diǎn)。你比方說咱們買一個(gè)杯子，買一個(gè)電視，什么時(shí)候付款？什么時(shí)候交貨？在哪交貨？他都是一個(gè)清晰的點(diǎn)，但是施工合同是有差異的，所以我覺得這 種承包的特性決定了 ，他的法律關(guān)系是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān)系或者是一個(gè)組合的法律關(guān)系。所以涉及到這些違約責(zé)任的認(rèn)定，在二審審理的時(shí)候都已改判、撤銷。超過時(shí)間點(diǎn)有一天，有三天，有五天，有十天的，所以要給他記一個(gè)表，按照合同約定的違約責(zé)任，或者有的還包括索賠責(zé)任，來給他計(jì)算出錢數(shù)來。所以說平口，整個(gè)蓋上的時(shí)間不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個(gè)情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來，所以在這個(gè)過程不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個(gè)區(qū)間。你比方說，在建設(shè)工程施工合同里面講，工程款分為預(yù)付款、進(jìn)度款和和結(jié)算款三種。為什么組合起來統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關(guān)系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因?yàn)樗浅邪男问?，所以他就采取了這種符合法律關(guān)系的組合 的這么一種模式。除此以外，還包括工程的擔(dān)保合同，工程的保險(xiǎn)合同，材料采購(gòu)，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個(gè)復(fù)合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個(gè)復(fù)合的觀念。你比方說咱們講建設(shè)工程合同，在《合同法》 16 章第一條講，本法所稱建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三個(gè)合同，勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工三個(gè)合同。所以在這種情況下采取了一個(gè)建筑工程承包這么一個(gè)合同形式。所以這 個(gè)樓給你多少錢，其中又包括按固定價(jià)結(jié)算，也包括按照可調(diào)價(jià)結(jié)算，也包括按照成本加酬金的方式進(jìn)行結(jié)算。但是你固定每年給我多少錢，你有經(jīng)營(yíng)管理的自主權(quán)，你有用工用人的自主權(quán)，我給你相應(yīng)的權(quán)利，你給我交付相應(yīng)的費(fèi)用。所以就采取了按照年份承包的形式。我理解法律體系里面的承包，就是不能算細(xì)帳，采取估堆算或者是按時(shí)間段的方式來進(jìn)行核算，這就形成了承包。這種情況下可以把國(guó)有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營(yíng)機(jī)制，可以保證國(guó)有資產(chǎn)的保值和增值。其中有承包兩個(gè)字，即使說行政法規(guī)里面沒有講承包這個(gè)概念，建安合同，就是說施工合同具有承包的特點(diǎn)也是毋庸置疑的，這是大家公認(rèn)的。從學(xué)理上來說，他是一個(gè)雙務(wù)、有償、諾成性的合同，也是一個(gè)實(shí)踐性的合同。 以上咱們講了兩點(diǎn)，就是建筑行業(yè)的特點(diǎn)，從咱們的個(gè)體，從我個(gè)體的微觀的角度，一個(gè)業(yè)外人士來看，第一個(gè)是不規(guī)范，第二個(gè)是 13 行業(yè)利潤(rùn)低，不規(guī)范，行業(yè)利潤(rùn)低，這是我 要講的建設(shè)行業(yè)的一個(gè)一般性的特點(diǎn)。建筑行業(yè)正好相反，他是一個(gè)加工承攬，他賺的是一個(gè)皮費(fèi)，所以不可能出現(xiàn)高額利潤(rùn)。但是如果從開發(fā)以后超過了五年，本來三年應(yīng)該完成的，你超過了五年，一般情況下會(huì)低于市場(chǎng)利潤(rùn)很多。從我們審理案件的角度來講，你比方說房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項(xiàng)開始，在五年之內(nèi)完不成這個(gè)項(xiàng)目，但是我講的這個(gè)項(xiàng)目在10 萬平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個(gè)項(xiàng)目，或者說從開發(fā)行為開始三年之內(nèi)完成這個(gè)項(xiàng)目，這都屬于正常周期。所以在某種程度來講，房地產(chǎn)行業(yè)是靠資金 成本來運(yùn)作的，你比如說前期是銀行貸款，然后就是施工企業(yè)墊資，再后期完成結(jié)構(gòu)以后，取得商品房預(yù)售許可證，在這種情況下，就收取了小業(yè)主購(gòu)房款。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場(chǎng)也是這樣的。虛擬經(jīng)濟(jì)來講，他不是講的春種秋收，投入 產(chǎn)出的這么一個(gè)概念。因?yàn)橐粋€(gè)禮拜就漲 1000 塊錢，整個(gè)房屋面積加起來多少錢啊？所以我覺得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實(shí)上來講，差距很大，在某種程度上來說，房地產(chǎn)行業(yè)相當(dāng)于在資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)行業(yè)。我覺得應(yīng)該在 30%到 50%之間，個(gè)別項(xiàng)目開發(fā)運(yùn)作的好，可能甚至達(dá)到了 100%以上。所以這四萬億的投向?qū)е铝私ㄖI(yè)的振興，所以去年整個(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是突破了3%，是建國(guó)以來首次突破了 3%。所以建筑行業(yè)是一個(gè)微利行業(yè)。把特殊情況列為幾條，做出一個(gè)規(guī)定。建設(shè)工程合同是什么呢？施工企業(yè)拿著業(yè)主提供的設(shè)計(jì)圖紙給別人建房子，建房子的過程就是把企業(yè)管理支出的費(fèi)用，包括勞動(dòng)力成本，還有建筑材料，不間斷的物化到建筑產(chǎn)品的過程，加工的是一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)，就跟做西服之間的差異，一個(gè)是加工動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)是加工不動(dòng)產(chǎn)，他本質(zhì)上，法律關(guān)系的性質(zhì)是一樣的，都屬于承攬合同。但是建筑業(yè)除了這些不規(guī)范的行為，他有一些自己的特點(diǎn)，你比方說， 10 建筑業(yè)來講，他是一個(gè)微利行業(yè)，就是說建筑業(yè)跟房地產(chǎn)行業(yè)相比較而言，他是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，一個(gè)是建房子，一個(gè)是賣房子的，但是事實(shí)上來講兩個(gè)行業(yè)之間的差距是巨大的，從法律關(guān)系的性質(zhì)來講，也是完全不同的。這個(gè)是我覺得建筑市場(chǎng)目前存在這么一個(gè)情況。應(yīng)該說對(duì)這些行為，已經(jīng)超出了某一個(gè)領(lǐng)域、某一個(gè)行業(yè)的規(guī)范，也提到了國(guó)家維護(hù)整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的一個(gè)大局來看待。針對(duì)保護(hù)農(nóng)民工問題，國(guó)務(wù)院成立了部級(jí)聯(lián)席會(huì)議制度，由國(guó)務(wù)院副總理牽頭。我覺得不管是大家從事律師或者是公司法務(wù)或者是其他相關(guān)的一些同志，還有我們?cè)趯徟幸痪€當(dāng)法官的同志，大家是維護(hù)建筑市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序、維護(hù)國(guó)家整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定有序發(fā)展的一個(gè)職業(yè)共同體，我覺得大家富有共同的職責(zé)。從法律角度來講，他就是一個(gè)違法違規(guī)行為。魚目混珠的這種格局必然存在著大家要生存攬活，所以我覺得這也是大量違法違規(guī)現(xiàn)象產(chǎn)生的一個(gè)原因或者說原因之一。但是塔底的基本都是工頭領(lǐng)著農(nóng)民工在作業(yè)。實(shí)際上這些人在建筑市場(chǎng)上從業(yè)的人數(shù)跟規(guī)模更大。跟國(guó)際上的一些建筑公司相比較而言，毫不遜色。所以在這種情況下，市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻比較低，所以在建筑市場(chǎng)上形成了魚目混珠的這么一個(gè)局面。如果加上進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工，他們?cè)诮ㄖ袠I(yè)從業(yè)的，加起來是 9000 多萬，將近一個(gè)億，也就是說咱們國(guó)家人口的幾分之一，十幾分之一在建筑業(yè)從業(yè)，那么為什么這些人不在其他領(lǐng)域？精密儀器，高科技行業(yè)從業(yè)，因?yàn)榇蠹腋刹涣四莻€(gè)事，這個(gè)行業(yè)反正是搬個(gè)磚 ，推個(gè)土，抹個(gè)墻，做個(gè)電焊的活，這個(gè)能做。而且就是拿著設(shè)計(jì)圖紙來建房子，所以在產(chǎn)業(yè)鏈條來講，他是屬于技術(shù)含量不是很高，所以在這么一個(gè)情況下，很多進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工都在建筑行業(yè)從業(yè)。在這種情況下，他有定價(jià)權(quán)，他就可以獲取高利。就是說，這個(gè)事別人干不了，只能他干，所以他有話語權(quán)，他能夠享有決策權(quán)利，就是由他定價(jià)，所以這個(gè)價(jià)錢就高。 第二個(gè)特點(diǎn)，我覺得從建筑業(yè)自身的特性來看，建筑行業(yè)是屬于一 個(gè)，在整個(gè)的產(chǎn)業(yè)鏈條來講屬于一個(gè)低端產(chǎn)業(yè)，技術(shù)含量不高，就是說市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻不高，你比方說，它是一個(gè)生物技術(shù)行業(yè)，在這種情況下，大家不可能一擁而上，別人你做不了，因?yàn)樗?，技術(shù)含量很高。施工企業(yè)收買甲方，也就是業(yè)主發(fā)包人，就是工地的代表，讓他簽大單子，虛報(bào)工程量，虛報(bào)材料價(jià)格，在這種情況下，甚至在工程結(jié)束以后，甲方駐工