【正文】 行使，結(jié)果把履行抗辯權的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個事由，我覺得這個是可能不行的。所以在現(xiàn)行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程不給甲方，或者說拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個違約行為。但是我感覺，比方說我們這個樓上有點問題，比方說管線或者是哪有點問題？我在網(wǎng)上查查，我們這個樓到底后面是什么情況？這個有關施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開，可能這個信息也不充分。在國外來講，房屋的承建檔案是向社會公眾開放的，這個樓的有關的承建檔案是開放的，可以查閱，屬于公共信息。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實生活中從法院的審判實務中來看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個人覺得留置本身來講是一個違約行為。所以這么一個情況下，他不需要留置實物，所以我認為從目前的法律體系規(guī)定來講，對于施工企業(yè)工程款的保護，從法律角度來講，已經(jīng)非常充分了，而且通過物權的方式保護，我覺得已經(jīng)比債權的方式更充分，更直接。所以說不管你倒多少手，我都享有這個權利?！段餀喾ā奉C布以后，不管是學者還是實務部門觀點現(xiàn)在都一致，認為286條規(guī)定的折價和拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬菍儆诜ǘǖ盅簷唷Ｋ允┕て髽I(yè)在抗辯的時候經(jīng)常講，我有權利留置建筑工程，主要理由是因為他沒有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？我個人認為，作為施工企業(yè)來講沒有留置權，為什么這么說呢？因為《合同法》第16章第286條對于保護施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說的法定抵押權，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進行協(xié)商，就這個工程進行折價，如果協(xié)商不成，可以請求人民法院將這個工程拍賣，有權從折價和拍賣的價款里面優(yōu)先受償。講得很清楚，工作成果享有留置權。這是順理成章的。 第二點是施工合同與承攬合同在有關法律點上的異同。所以我說的這一點算是題外話了，建筑工程合同與承攬合同異同來看，首先來講應該適應國內(nèi)的這種經(jīng)濟管理模式。我覺得適應國內(nèi)的這種建設市場的管理模式。或者說外國政府向中國政府低息，優(yōu)惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內(nèi)建筑市場實行項目經(jīng)理人管理模式之下，結(jié)果引進了一個工程師管理模式的合同文本，我覺得有點好像牛頭不對馬嘴，我覺得在這個情況下，不是引進一個先進的管理模式，而且首先是要考慮國內(nèi)自身的實際情況。比如說像二山水電站，布魯克水電站，還有一些大型的，屬于國際投標、招標的項目，世行或者是亞行貸款的項目，對這些項目來講，是適用的。我講這么一番話的意思就說，在國內(nèi)的項目經(jīng)理管理模式跟國外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經(jīng)濟制度相適應的這種法律體系和模式。 首先講在這么一個管理模式之下，就應該有跟他相對應的法律制度，所以咱們國家建筑公司的管理模式，是項目經(jīng)理人的管理模式，所以進行的培訓也都是項目經(jīng)理人的培訓，在法院出庭的當事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項目經(jīng)理，因為公司高管來出庭，根本不了解項目情況，實際上項目運作都是由項目經(jīng)理運作的。所以建筑業(yè)也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財產(chǎn)？是不是侵害公司財產(chǎn)？是不是構(gòu)成刑事犯罪？是不是應該追繳這些財產(chǎn)？他不是一般的民事糾紛。當然這樣的情況下作為公司來講，他不用養(yǎng)很多人，由項目經(jīng)濟部再找勞務分包單位專門從事項目建設的勞務工作。不相同的主要是采取了項目經(jīng)理部的這樣一個責任方式。項目經(jīng)理部跟公司之間實際上也是一個內(nèi)部承包關系，擇權利進行分配，通過公司內(nèi)部的管理機制，還有他們簽訂的內(nèi)部承包合同，通過這種形式來進行管理。誰投資大，誰派的人就多，就可能當上董事長，投資小的人可能就當上總經(jīng)理，通過這種形式，股東分紅的方式，從項目公司股東分紅的方式來實現(xiàn)自己的投資利益。你看講一般的房地產(chǎn)公司是五年到十年，他是一個項目公司，他的周期是五年到十年。你比方說整個的開發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個東方家園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰呢？就是首創(chuàng)集團和另外一家房地產(chǎn)公司。咱們國家的工程建設的管理模式，是采取項目經(jīng)理部的管理模式，項目經(jīng)理部的法律地位是公司的內(nèi)設機構(gòu)，就是工廠跟車間的關系。你比方說，國際咨詢工程師協(xié)會向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對于建設工程施工合同或者是建設工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結(jié)構(gòu)工程師，有電氣工程師，有管理類的工程師，他在整個施工過程還存在著常態(tài)的爭端解決機制。咱們國家是給規(guī)定了15章和16章分別兩章規(guī)定的，我覺得分別兩章規(guī)定符合了咱們國家的現(xiàn)實。這是我要講的建筑工程施工合同法律問題的第一個方面，施工合同所固有的這些特點。但是為什么按照法定標準支付利息？這個來講，從學理上來講也很難說得透徹，我自己也請教過一些專業(yè)的一些學者，大家也是見仁見智，但是我總感覺好像這個事大家都沒有說得特別透徹。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔違約責任和索賠責任以外，還應當支付利息。除了交易慣例多，除了講這些內(nèi)容以外，我覺得還有一個特點，工程款應當支付利息，這應該也是建筑行業(yè)的一個特點。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟洽商變更極度多，所以當事人的爭點，也主要在哪個工程點上有沒有簽證，或者說工期順延的時候，當時簽了沒有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請求做了簽證，是不是簽認了工期順延的要求？所以我覺得從他的法律特點來講咱們講了幾個特點，第一個具有承包性質(zhì)的，他是一個承包合同，他是一個組合的或者是一個復合的法律關系，第二個特點，他講的是專業(yè)技術強，跟其他的合同不一樣，第三點我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營管理中所有形成的歷史性的一些特點多。所以在法院審理建設工程施工合同中，出現(xiàn)了經(jīng)常是一車一車的。招、投標的合同跟其他的合同沒有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細化之后才能夠履行。必須得細化變更才能夠履行。在這個里面有關聯(lián)的問題就講，通過招投標程序，也就是發(fā)出中標通知書30天以內(nèi)，招標人和中標人按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這個合同文本能不能動？如果動是不是構(gòu)成了黑白合同？我個人認為，通過招、投標形式簽訂的合同，他必須細化變更才能夠履行。他對案件的處理結(jié)果，對最終工程款的結(jié)算，都會產(chǎn)生或者發(fā)生作用，所以在這個過程，這個是施工合同的特點，也就是換句話說，不管施工合同簽了有多少，內(nèi)容有多嚴密，他也必須得細化才能夠履行。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說他的法律特性也好所特有的一個特點。建設部跟國家工商行政管理局頒布的建設工程施工合同指定合同文本里面包含了三部分內(nèi)容，通用條款，協(xié)議條款，還有一個共三部分內(nèi)容，合同內(nèi)容就已經(jīng)寫得很多了，就一本了。這是一個特點。承擔了違約責任不能夠抹除當事人的索賠責任，它是并行的，這是行業(yè)所特有的慣例。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來講，他是一個慣例，也體現(xiàn)在合同文本里面。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補償，把損失填平這么一個功能，但是他不具有懲罰性功能。從索賠的法律意義來講，他的這個索賠是一個什么概念呢？就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應該講索賠他有兩個方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個功能一個是填充性、補償性，或者說還有一個是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當事人。 在這一點來講，我還想說除了專業(yè)性強以外，施工行業(yè)的交易慣例多，他所特有的交易慣例多。所以在這種情況下，專業(yè)對專業(yè)，就是這樣的審理我覺得可能都是明眼人之間的過招，我覺得這種情況下可能審理的更清晰，對其中的是非看得更明白。你比方說這些人，原來在大學本科研究生就學的公共建設，后來又通過司法考試，第二學歷是法律通過這種方式取得了律師資格或者在公司做法務。包括很多施工合同糾紛案件當事人，愿意去北仲參加仲裁。當時其他的大陸法系，國家沒有考證過。不可能所有的爭點都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說面上來講，能達到平衡，能分清是非，這就算不錯了。所以即使這樣，日本的學者也認為，審理施工合同糾紛案件是一個粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認識。所以日本在審理建筑工程施工合同，他設專業(yè)委員會，就是針對雙方當事人，針對施工合同里的技術問題，他做出一個基礎性的初步的判斷，所以這個意見本身具有準司法的性質(zhì)，然后提交給法官，作為法律適用裁判的依據(jù)，我覺得這個方面就更科學了。專業(yè)審查委員會做出的審查結(jié)論具有準司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時作出參考。所以改革的目標是國民參與司法，就是要求每一個合議庭有九個普通公民，沒有法律背景的人，他們的認知程度來參與這個司法的審判。所以我覺得對這個合同的性質(zhì)，就我的認識而言，第一點，他是一個承包性質(zhì)的，第二點，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術強的這么一個特點。你比方說咱們買一個杯子，買一個電視，什么時候付款？什么時候交貨？在哪交貨？他都是一個清晰的點，但是施工合同是有差異的，所以我覺得這種承包的特性決定了，他的法律關系是一個復合的法律關系或者是一個組合的法律關系。所以涉及到這些違約責任的認定，在二審審理的時候都已改判、撤銷。超過時間點有一天，有三天，有五天，有十天的，所以要給他記一個表，按照合同約定的違約責任，或者有的還包括索賠責任，來給他計算出錢數(shù)來。所以說平口，整個蓋上的時間不是一個時間點蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來，所以在這個過程不是一個時間點，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個區(qū)間。你比方說，在建設工程施工合同里面講，工程款分為預付款、進度款和和結(jié)算款三種。為什么組合起來統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因為他是承包的形式，所以他就采取了這種符合法律關系的組合的這么一種模式。除此以外，還包括工程的擔保合同，工程的保險合同，材料采購，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個復合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個復合的觀念。你比方說咱們講建設工程合同，在《合同法》16章第一條講，本法所稱建設工程合同包括勘察、設計、施工三個合同，勘察合同、設計合同和施工三個合同。所以在這種情況下采取了一個建筑工程承包這么一個合同形式。所以這個樓給你多少錢，其中又包括按固定價結(jié)算，也包括按照可調(diào)價結(jié)算，也包括按照成本加酬金的方式進行結(jié)算。但是你固定每年給我多少錢，你有經(jīng)營管理的自主權，你有用工用人的自主權，我給你相應的權利，你給我交付相應的費用。所以就采取了按照年份承包的形式。我理解法律體系里面的承包，就是不能算細帳，采取估堆算或者是按時間段的方式來進行核算，這就形成了承包。這種情況下可以把國有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營機制，可以保證國有資產(chǎn)的保值和增值。其中有承包兩個字，即使說行政法規(guī)里面沒有講承包這個概念，建安合同，就是說施工合同具有承包的特點也是毋庸置疑的，這是大家公認的。從學理上來說，他是一個雙務、有償、諾成性的合同，也是一個實踐性的合同。以上咱們講了兩點，就是建筑行業(yè)的特點，從咱們的個體，從我個體的微觀的角度，一個業(yè)外人士來看，第一個是不規(guī)范，第二個是行業(yè)利潤低，不規(guī)范，行業(yè)利潤低，這是我要講的建設行業(yè)的一個一般性的特點。建筑行業(yè)正好相反，他是一個加工承攬，他賺的是一個皮費，所以不可能出現(xiàn)高額利潤。但是如果從開發(fā)以后超過了五年，本來三年應該完成的，你超過了五年，一般情況下會低于市場利潤很多。從我們審理案件的角度來講，你比方說房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項開始，在五年之內(nèi)完不成這個項目，但是我講的這個項目在10萬平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個項目，或者說從開發(fā)行為開始三年之內(nèi)完成這個項目，這都屬于正常周期。所以在某種程度來講，房地產(chǎn)行業(yè)是靠資金成本來運作的，你比如說前期是銀行貸款，然后就是施工企業(yè)墊資，再后期完成結(jié)構(gòu)以后，取得商品房預售許可證，在這種情況下，就收取了小業(yè)主購房款。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場也是這樣的。虛擬經(jīng)濟來講，他不是講的春種秋收，投入產(chǎn)出的這么一個概念。因為一個禮拜就漲1000塊錢，整個房屋面積加起來多少錢??？所以我覺得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個關聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實上來講，差距很大，在某種程度上來說，房地產(chǎn)行業(yè)相當于在資本市場運作的一個行業(yè)。我覺得應該在30%到50%之間，個別項目開發(fā)運作的好，可能甚至達到了100%以上。所以這四萬億的投向?qū)е铝私ㄖI(yè)的振興，所以去年整個建筑行業(yè)的利潤率是突破了3%，是建國以來首次突破了3%。所以建筑行業(yè)是一個微利行業(yè)。把特殊情況列為幾條，做出一個規(guī)定。建設工程合同是什么呢？施工企業(yè)拿著業(yè)主提供的設計圖紙給別人建房子，建房子的過程就是把企業(yè)管理支出的費用，包括勞動力成本，還有建筑材料，不間斷的物化到建筑產(chǎn)品的過程，加工的是一個不動產(chǎn)，就跟做西服之間的差異，一個是加工動產(chǎn)，一個是加工不動產(chǎn)，他本質(zhì)上，法律關系的性質(zhì)是一樣的，都屬于承攬合同。但是建筑業(yè)除了這些不規(guī)范的行為，他有一些自己的特點，你比方說，建筑業(yè)來講，他是一個微利行業(yè)，就是說建筑業(yè)跟房地產(chǎn)行業(yè)相比較而言，他是一個關聯(lián)產(chǎn)業(yè)，一個是建房子，一個是賣房子的，但是事實上來講兩個行業(yè)之間的差距是巨大的，從法律關系的性質(zhì)來講，也是完全不同的。這個是我覺得建筑市場目前存在這么一個情況。應該說對這些行為，已經(jīng)超出了某一個領域、某一個行業(yè)的規(guī)范，也提到了國家維護整個經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的一個大局來看待。針對保護農(nóng)民工問題，國務院成立了部級聯(lián)席會議制度，由國務院副總理牽頭。我覺得不管是大家從事律師或者是公司法務或者是其他相關的一些同志，還有我們在審判一線當法官的同志，大家是維護建筑市場公平競爭秩序、維護國家整個經(jīng)濟秩序穩(wěn)定有序發(fā)展的一個職業(yè)共同體，我覺得大家富有共同的職責。從法律角度來講，他就是一個違法違規(guī)行為。魚目混珠的這種格局必然存在著大家要生存攬活，所以我覺得這也是大量違法違規(guī)現(xiàn)象產(chǎn)生的一個原因或者說原因之一。但是塔底的基本都是工頭領著農(nóng)民工在作業(yè)。實際上這些人在建筑市場上從業(yè)的人數(shù)跟規(guī)模更大。跟國際上的一些建筑公司相比較而言，毫不