【導(dǎo)讀】《建筑法》不能涵蓋的一些對于建筑活動如何處理的問題…《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》概述…最高法院民事審判第一廳主要是審理傳統(tǒng)民事案件的審判業(yè)務(wù)廳。姻家庭、繼承，也包括房地產(chǎn)和建筑工程施工合同。院民一廳主要是從事二審案件跟再審案件的審判工作。法院立案廳提出再審以后，由最高法院再審的案件。在國民經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)性的地位和作用，這也是毋庸置疑的。辦公廳聯(lián)合發(fā)文，先后四次提出了要規(guī)范和整頓建筑市場。規(guī)范性規(guī)定，簽訂黑白合同，包括招標(biāo)人泄露標(biāo)底，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串通。進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的談判。對此在20xx年的全國人大常委會針對《招標(biāo)投標(biāo)法》執(zhí)法情況，在的嚴(yán)重的違法違規(guī)的行為。就是說，絕大部分招標(biāo)投標(biāo)行為存在著違法違規(guī)的不正常的現(xiàn)象。上違反《合同法》第16章的規(guī)定，還有違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，是一個賣方市場，所以施工企業(yè)競相壓價，壓價并不等于他不想賺錢，

　　

【正文】 量上來講，可能也差不了太多。這種情況 下說質(zhì)量上存在問題?；蛘哒f墻面上存在著麻 36 點(diǎn)，地面存在著水泥抹灰不平，或者說部分存在著滲水，或者說管線走向不合理，隱蔽工程的管線走向不合理，或者說還有其他的一些問題，這些問題如果要去鑒定，他廢時廢利，廢錢，浪費(fèi)當(dāng)事人的資源而且也浪費(fèi)司法資源，明顯增 大了當(dāng)事人的成本，這個成本主要不是錢的資本，主要是時間成本。因?yàn)楸热缯f有五個質(zhì)量問題，他有的問題一個機(jī)構(gòu)鑒定不了，還得找?guī)讉€機(jī)構(gòu)分別鑒定這個工程質(zhì)量問題，所以就把這個案子拖的時間非常長，所以在這么一個情況下，特別是施工企業(yè)本來就沒有拿到工程款，所以案子審理的時間周 期又這么長，還要交納鑒定的費(fèi)用，所以在這種情況下，作為法院來講，長期的這個案子結(jié)不了，首先這些問題，不去鑒定行不行？這是大家現(xiàn)在提出的一個問題。不去鑒定現(xiàn)在對于法官來講，裁判這些案件怕有責(zé)任，因?yàn)椴蝗ヨb定按什么標(biāo)準(zhǔn)判呢？你說我做一件西服，裁縫給我剪壞了，開氣大了，領(lǐng)子不合適或者說還有其他的什么毛病，扣子釘?shù)貌痪鶆颍g距不合理，我一看差不多，一般也看不出來，再給我修修補(bǔ)補(bǔ)的，一般情況下，少給點(diǎn)錢，比如說加工費(fèi) 100 塊錢，我就給你 80 吧，或者質(zhì)量毛病大，我就給你 50 吧，大家一說，一下就過去了。所以就是對于定做物 質(zhì)量瑕疵的情況下，定做人可以適當(dāng)減少報酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個常見的情況。在施工合同里面，對于減少報酬這個說法，大家沒有疑義，但是對減少多少，這個通常來講，主要是通過鑒定的方式，對于這個方式來講，實(shí)際上客觀上來講，對于發(fā)包人和承包人已經(jīng)不堪支付，作為法院來講，浪費(fèi)的司法資源也很多，因?yàn)殍b定的過程周期長，整個來講合議庭都要跟蹤， 37 鑒定機(jī)關(guān)要出庭答疑，要說明使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)，對于送檢的材料進(jìn)行質(zhì)證。有很多內(nèi)容要進(jìn)行跟蹤，所以一個鑒定要搞三個月或者是半年更長的時間，在這種情況下就明顯浪費(fèi)了司法資源，所以 我個人覺得，在承攬合同里面講適當(dāng)?shù)臏p少報酬，對于施工合同當(dāng)然適用，而且我覺得應(yīng)該倡導(dǎo)適用，通過這種方式來減少鑒定的數(shù)量。但是對于說減少報酬，適當(dāng)減少報酬，適當(dāng)減少報酬，應(yīng)該減多少錢？我覺得對于一般的質(zhì)量缺陷來講，一個是讓雙方當(dāng)事人可以報價，就是你施工企業(yè)，你認(rèn)為你要修復(fù)這些多少錢？再一個是你發(fā)包人認(rèn)為修復(fù)這個多少錢，讓雙方當(dāng)事人報價，提出報價以后可以找工程造價的機(jī)構(gòu)出具咨詢性意見，不是由他鑒定，就是他在報完價以后，咨詢機(jī)構(gòu)來給衡量一下，大概得多少錢。然后把這些作為參照的依據(jù)，在法院的審理當(dāng)中來適當(dāng)?shù)臏p少報酬 。我覺得這樣來講可能比較合適，也比較客觀，也可以節(jié)省這些當(dāng)事人的資源和社會資源。這個是講的有關(guān)法律問題的第二點(diǎn)。第一點(diǎn)講了建筑工程合同自身的特性，第二點(diǎn)講了他跟承攬合同相關(guān)聯(lián)的這些點(diǎn)上適用與不適用。 聯(lián)合承包 第三點(diǎn)還想講一下建筑工程合同，目前來講法律或者政策有規(guī)定，主要是法律有規(guī)定，在建筑市場的實(shí)務(wù)過程中，現(xiàn)在正在實(shí)行的一些跟 38 法律相關(guān)聯(lián)的一些工作方案，或者說一些工作機(jī)制，介紹一下相關(guān)的情況。第一點(diǎn)講一下聯(lián)合承包，還是跟房地產(chǎn)開發(fā)相比較，目前房地產(chǎn)開發(fā)的從實(shí)務(wù)情況來看，絕大部分開發(fā)是合作建房，就是合 作開發(fā)房地產(chǎn)，這個是大多數(shù)，就是獨(dú)家開發(fā)的這種情況不多，很多房地產(chǎn)公司有實(shí)力，但是實(shí)際上來講，他也是找合作方進(jìn)行開發(fā)。這種情況下可以減少資金壓力，合作開發(fā)一般情況來講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進(jìn)行合作。合作的本質(zhì)是什么呢？就是共同出資，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤，三個共同，就是從聯(lián)營的角度來講，叫做共同出資，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤，四個共同，合作開發(fā)房地產(chǎn)與聯(lián)營相比較而言，就是不要求共同經(jīng)營。共擔(dān)風(fēng)險和合作開發(fā)的本質(zhì)特征，是不是共擔(dān)風(fēng)險，這是衡量是不是合作的本質(zhì)特征？他們受益分成的方式，一個是房子建好 以后，合作各方直接分房，第二個受益分成的方式就是售房利潤分成，把房子賣出去，然后換成錢以后，然后大家來分錢，第三個方式是長期預(yù)租，就是把這個房子建好了以后，由出資一方，由他租這個房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出讓期限之內(nèi)，由他長期預(yù)租，預(yù)租可以不收他的錢，白用，或者說是以低于市場的價格低租都是受益分成的方式。但是建筑市場來講，作為蓋房子來講，絕大部分都是由施工企業(yè)一家，獨(dú)立蓋房，施工一家蓋房，按照《建設(shè)法》規(guī)定，施工企業(yè)承攬的建筑工程必須與他的資質(zhì)等級相符，確切的講，這個工程需要二級資質(zhì)的，干活的施 工企業(yè)必須是等于或者是大于二級，大于二級就是二級，一級，特級，三個級別，由他們來干活。你比方說大型的工程，我找?guī)准乙黄鸶尚胁?39 行？你比方說中央電視臺鳥巢，國家大劇院等這些特殊的工程，一家單位很難做，這種情況下我找個兩三家，都是大型的施工企業(yè)，我們一起干，形成一個聯(lián)合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯(lián)合承包，聯(lián)合承包是指兩個以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，該聯(lián)合體的名義承包某向建設(shè)工程的承包形式，共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過訂立的合同約定，合作各方的權(quán)利義務(wù)，包括約定管理機(jī)構(gòu)、管理方式，各方的職責(zé)范圍，利 益分配，風(fēng)險分擔(dān)等方式，聯(lián)合承包的工程往往是大型的工程項(xiàng)目，基礎(chǔ)難度大，工程量大，周期長，資金消耗量大等疑難復(fù)雜的工程，由大家合作來共同化解，這是聯(lián)合承包。就是說，目前在建筑市場上聯(lián)合承包還不多見，但應(yīng)該說聯(lián)合承包對于大型的工程，這也是一個發(fā)展趨勢。目前來講，聯(lián)合承包的形式，我個人覺得對于非房屋的非主體結(jié)構(gòu)的房屋建設(shè)可能適用的范圍更廣一些。你比方說對于一個碼頭或者是港口的建設(shè)，你在這種情況下由一家港灣建設(shè)公司可能很難拿下來，可能需要由很多人在做，有不同的分工，不同的專業(yè)范圍在合作，有的可能做鋼結(jié)構(gòu)的，有可能是做公路的，有的可能是做水下工程的，有的可能還是做別的工程的。所以在這種情況下，需要多個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來，所以這是聯(lián)合承包。聯(lián)合承包這種情勢來講并不是說是法律體系或管理模式上的創(chuàng)新，聯(lián)合承包就是在很早之前就有法律規(guī)定，只說目前在建筑市場上，這種形式比較少?！督ㄖā返?27條規(guī)定大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程可以有兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶 40 責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合承包的，應(yīng)該按照資質(zhì)等級較低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承 攬工程。就是說《建筑法》 27 條規(guī)定，聯(lián)合承包是界定在大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，他對資質(zhì)的要求，兩個以上的單位必須最低資質(zhì)的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質(zhì)，所以在這種情況下對資質(zhì)等級的要求。因?yàn)椤督ㄖā访魑囊?guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程。所以對于建筑行業(yè)的資質(zhì)等級是實(shí)行嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)該是實(shí)行最嚴(yán)格的管理制度。《招標(biāo)投標(biāo)法》第 31 條規(guī)定，兩個以上的法人或者是其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)，聯(lián)合體各方應(yīng)該具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力，國家有 關(guān)規(guī)定或者是招標(biāo)文件對招標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備規(guī)定的相應(yīng)的資格條件。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方你承擔(dān)的工作責(zé)任和義務(wù)，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同招標(biāo)文件一起提交給招標(biāo)人，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人鑒定合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向投標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。從現(xiàn)行的法律規(guī)定來講，應(yīng)該說《建筑法》，特別是《招標(biāo)投標(biāo)法》對于聯(lián)合承包的這種形式規(guī)定得很詳細(xì)。應(yīng)該講從法律概念講，聯(lián)合投標(biāo)有幾個特點(diǎn)，第一個他組成的聯(lián)合體是一個非法人團(tuán) 體，大家都知道從社會組織角度來講，從法律概念來講，民事主體分為法人、非法人團(tuán)體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然人之間的這么一個組織形式。你比方說像一個工程的指揮部，他是一個非法人團(tuán)體，你比方說像一個法 41 人的分支機(jī)構(gòu)是一個非法人團(tuán)體，你比方說像中國銀行北京分行是什么概念呢？是一個分支機(jī)構(gòu)，中行、北京分行的行長，他不是一個法定代表人，中國銀行全國就一個法人，就是中行總行，其他都屬于分支機(jī)構(gòu)，分支機(jī)構(gòu)在訴訟主體地位來講，就只能歸為非法人團(tuán)體這個行列。所以一般來講，成為非法人團(tuán)體的應(yīng)當(dāng)是有自己獨(dú)立的經(jīng)營范圍、財(cái) 務(wù)核算，作為經(jīng)營單位來講還應(yīng)當(dāng)有營業(yè)執(zhí)照，在這種情況下才可能成為一個非法人團(tuán)體。非法人團(tuán)體在某種程度上來講，也認(rèn)可他的訴訟主體跟民事主體的資格，具有民事行為能力和民事權(quán)利能力，所以工程承包的聯(lián)合體就是一個非法人單位。 第二個特點(diǎn)就是聯(lián)合承包體的各方，聯(lián)合承包體的成員都是工程的承包人，他們對內(nèi)來講地位是平等的，對外來講，就是對工程的業(yè)主是承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任沒有講是質(zhì)量責(zé)任還是其他責(zé)任，你比方說相對于建設(shè)工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術(shù)分包，你比方說電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承 包人對于這些專業(yè)技術(shù)分包工程，他收取管理協(xié)調(diào)配合的費(fèi)用，但是他對于這部分工程質(zhì)量，如果出現(xiàn)問題的時候，他與分包人一起對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。但是《建筑法》只規(guī)定對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有講承擔(dān)其他責(zé)任。但是聯(lián)合承包體各方對于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問題，還有其他問題一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這一點(diǎn)是跟工程總承包不同的，這是我要說的第一點(diǎn)有關(guān)有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來講倡導(dǎo)實(shí)行，市場來講實(shí)行不多的這種行為，第一個介紹一下聯(lián)合承包，第二點(diǎn)是介紹一下建設(shè)工程總承包?！督ㄖā返?24 條講，提倡對建設(shè)工 42 程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢 解發(fā)包，建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料采購一定發(fā)包給一個工程的總承包單位，也可以將工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者是多項(xiàng)發(fā)包給一個工程總承包單位，但是不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分，發(fā)包給幾個承包單位。《合同法》第 272 條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。就是說，這個說的是什么意思呢？這個講的是建筑工程總承包，在建筑領(lǐng)域內(nèi)法律關(guān)系體系中，分為兩種承包，第一種情況就是咱們剛才講的，我介紹的建設(shè)工程總承包，這種情況在建筑市場不多見，但是在《合同法》、《建筑法》里面都有明文規(guī)定，而且是講的國家倡導(dǎo)實(shí)行建筑工程總承包。倡導(dǎo)的概念也就是說引導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時也說明不是一個強(qiáng)制性的規(guī)范。第二個概念就是施工總承包，施工總承包是一個強(qiáng)制的，是一個必須實(shí)行的概念，施工總承包的內(nèi)涵是什么呢？這個房子的基礎(chǔ)跟結(jié)構(gòu)應(yīng)該由總承包單位獨(dú)立完成，然后總承包單位對分包工程的質(zhì)量，與分包單位一起對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。還有一個內(nèi)涵就是專業(yè)技術(shù)分包工程原則上由總包單位指定，就是說，專業(yè)技術(shù)分包工 程只分包一次，不準(zhǔn)分包第二次。這個是一般講施工總承包的內(nèi)涵。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。因?yàn)樗v的是工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工和設(shè)備采購，這四項(xiàng)中的一項(xiàng)或者是幾項(xiàng)組合起來由一個單位去做，由一個單位去做意味著什么呢？就這一個單位具備兩個以上 43 的資質(zhì)，因?yàn)榭辈煊歇?dú)立資質(zhì)，設(shè)計(jì)有獨(dú)立資質(zhì)，施工也有獨(dú)立資質(zhì)，材料采購這塊一般情況來講，他是采取招標(biāo)、投標(biāo)的形式，招標(biāo)采購的形式。就是說，一個施工企業(yè)具有兩個以上的資質(zhì)，說明他在技術(shù)含量、人才組合上來講，他已經(jīng)形成了一定的規(guī)模，就是說一個施工企業(yè)本身，他有設(shè)計(jì)資質(zhì)，說明他下面有設(shè)計(jì)院，或者說他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎(chǔ)工作。就是說從目前的建筑施工企業(yè)來講，從國內(nèi)來講，只有特大型的施工企業(yè)，主要有國字號施工企業(yè)才具備這樣的條件。就是他同時能做設(shè)計(jì)、勘察，他還同時還能進(jìn)行施工。就是這種情況下是國家產(chǎn)業(yè)政策支持的。所以在建設(shè)部跟國家發(fā)改委有關(guān)對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的一個白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產(chǎn)業(yè)政策支持方向。那產(chǎn)業(yè)政策支持建設(shè)工程總承包的意義和內(nèi)涵是什么呢？大家都知道中國與歐美談判，參加世貿(mào)的時候，其中最難談的就是第三產(chǎn)業(yè)，第三 產(chǎn)業(yè)主要是指金融、服務(wù)、大型企業(yè)零售、房地產(chǎn)和建筑工程，主要是指這些行業(yè)，在這些行業(yè)比較而言，我個人覺得建筑行業(yè)是屬于最弱的行業(yè)。到目前為止，咱們國家也沒有允許外國的建筑公司在國內(nèi)直接從事建筑領(lǐng)域的從業(yè)，我覺得這是必要的或者是必須的。房地產(chǎn)行業(yè)，外國公司也是主要以國內(nèi)法人的形式進(jìn)行開發(fā)，實(shí)際上來講很多香港的老板，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的老板，大部分錢都是從國內(nèi)賺的，因?yàn)樵谙愀垡矝]有什么項(xiàng)目可以開發(fā)。基本上社會市場已經(jīng)成熟了，只能是拆舊建新。實(shí)際上這些錢主要是從內(nèi)地賺來的，所以對于建筑市場來講，產(chǎn)業(yè)政策支持他，要實(shí)行 工程總承包，它的本質(zhì)和目的就要打造復(fù)合型、大型的有參與 44 國際市場競爭力的特大型建筑企業(yè)。在這種情況下參與國際市場競爭。因?yàn)樵诜频峡宋谋镜慕昏€匙工程還有其他的一些文本的合同書里面，講的都是一種工程總承包的概念，都是講的兩個以上的工程項(xiàng)目，由一個單位獨(dú)立完成，講的是工程總承包意義上的概念。所以我覺得中國建筑市場與國際接軌，這也是一個必然趨勢。這種改造可能是需要一個過程，但是這個接軌本身也是一個趨勢。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導(dǎo)，最終也會打造成有競爭力的，國際市場競爭力建筑市場施工企業(yè)，所以這個里面 講的是建筑工程總承包。 委托代建制度 然后再講一下第三個方面，委托代建制度，你比方說最高法院建一個辦公樓，你比方說我們單位前幾年建了一個法庭，這個建房的模式是什么呢？最高法院現(xiàn)在法庭不夠用了，因?yàn)楝F(xiàn)在業(yè)務(wù)范圍拓展了，法律修改