【正文】 你比方說客戶請律師，我這個公司請一個律師參加訴訟，或者是做一個非訴訟的項目，律師在從事法律服務過程中，客戶說，律師我不請你了，我準備換人，行不行？那個律師說不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒有權利這么抗辯，只要是委托人說，咱們這個律師。假如說我說不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種 情況下，承攬合同就解除了。所以涉及到建筑工程合同與承攬合同的第一點，講一下，就是承攬合同所規(guī)定的留置權在施工合同里面是不是應該適用？這個結論是不適用，主要理由是 286 條規(guī)定一個法定抵押權足以保護施工企業(yè)的工程款的優(yōu)先受償?shù)臋嗬詻]有必要在留置在建工程，這是我要說的第一點，承攬合 同第一點。因為雙方違約一般情況來講或者說絕大部分情況，他不可能在同一個時間點上雙方同時違約，他肯定違約行為有先后，只要是先違約的，只要是后違約，都可以抗辯，他先違約，我后違約，所以我是抗辯。所以我覺得咱們講的主題，就是說施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構成違約的時候？我覺得這種情況下，你要是行使履行抗辯權，你必須在履行階段行使有證據(jù)，提示、舉事證據(jù)以后，才有可能認定你是行使過這樣的權利。在這種情況下，我覺得工期可以順延，是屬于履行抗辯權的性質(zhì)。那你延期付款的時候，起碼在 10 天之內(nèi)一般來講不能認定為違約。因為履行抗辯權的本質(zhì)就是來抗辯違約的，凡是屬于抗辯權的行為，就說明自己不構成違約，那施工企業(yè)也抗辯，說是因為你不給我錢，所以我的工期才違約，我沒有錢干活，所以我工期拖延也不構成違約，屬于工期順延。至于什么是履行抗辯權？就是大家所說的不安抗辯權，同時履行抗辯權和后履行抗辯權，我覺得要看履行階段當事人怎么行使權利了？目前在審判實務中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權沒有在履行階段 30 行使，沒有在履行階段行使，結果把履行抗辯權的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個事由，我覺得這個是可能不行的。所以在現(xiàn)行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程 不給甲方，或者說拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個違約行為。但是我感覺，比方說我們這個樓上有點問題，比方說管線或者是哪有點問題？我在網(wǎng)上查查，我們這個樓到底后面是什么情況？這個有關施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開，可能這個信息也不充分。在國外來講，房屋的承建檔案是向社會公眾開放的，這個樓的有關的承建檔案是開放的，可以查閱，屬于公共信息。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實生活中從法院的審判實務中來看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個人覺得留置本身來講是一個違約行為。所以這么一個情況下，他不需要留置實物，所以我認為從目前的法律體系規(guī)定來講，對于施工企業(yè)工程款的保護，從法律角度來講，已經(jīng)非常充分了，而且通過物權的方式保護，我覺得已經(jīng)比債權的方式更充分，更直接。所以說不管你倒多少手，我都享有這個權利。《物權法》頒布以后，不管是學者還是實務部門觀點現(xiàn)在都一致，認為 286 條規(guī)定的折價和拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬菍儆诜ǘǖ盅簷唷Ｋ允┕て髽I(yè)在抗辯的時候經(jīng)常講，我有權利留置建筑工程，主要理由是因為他沒有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？我個人認為，作為施工企業(yè)來講沒有留置權，為什么這么說呢？因 為《合同法》第 16 章第 286條對于保護施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說的法定抵押權，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進行協(xié)商，就這個工程進行折價，如果協(xié)商不成，可 28 以請求人民法院將這個工程拍賣，有權從折價和拍賣的價款里面優(yōu)先受償。講得很清楚，工 作成果享有留置權。這是順理成章的。 第二點是施工合同與承攬合同在有關法律點上的異同。所以我說的這一點算 27 是題外話了，建筑工程合同與承攬合同異同來看，首先來講應該適應國內(nèi)的這種經(jīng)濟管理模式。我覺得適應國內(nèi)的這種建設市場的管理模式。或者說外國政府向中國政府低息， 優(yōu)惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內(nèi)建筑市場實行項目經(jīng)理人管理模式之下，結果引進了一個工程師管理模式的合同文本，我覺得有點好像牛頭不對馬嘴，我覺得在這個情況下，不是引進一個先進的管理模式， 而且首先是要考慮國內(nèi)自身的實際情況。比如說像二山水電站，布魯克水電站，還有一些大型的，屬于國際投標、招標的項目，世行或者是亞行貸款的項目，對這些項目來講，是適用的。我講這么一番話的意思就說，在國內(nèi)的項目經(jīng)理管理模式跟國外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經(jīng)濟制度相適應的這種法律體系和模式。 首先講在這么一個管理模式之下，就應該有跟他相對應的法律制度，所以咱們國家建筑公司的管理模式，是項目經(jīng)理人的管理模式，所以進行的培訓也都是項目經(jīng)理人的培訓，在法院出庭的當事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項目經(jīng)理，因為公司高管來出庭，根本不了解項目情況，實際上項目運作都是由項目經(jīng)理運作的。所以建筑業(yè)也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財產(chǎn)？是不是侵害公 司財產(chǎn)？是不是構成刑事犯罪？是不是應該追繳這些財產(chǎn)？他不是一般的民事糾紛。當然這樣的情況下作為公司來講，他不用養(yǎng)很多人，由項目經(jīng)濟部再找勞務分包單位專門從事項目建設的勞務工作。不相同的主要是采取了項目經(jīng)理部的這樣一個責 任方式。項目經(jīng)理部跟公司之間實際上也是一個內(nèi)部承包關系，擇權利進行分配，通過公司內(nèi)部的管 25 理機制，還有他們簽訂的內(nèi)部承包合同，通過這種形式來進行管理。誰投資大，誰派的人就多，就可能當上董事長，投資小的人可能就當上總經(jīng)理，通過這種 形式，股東分紅的方式，從項目公司股東分紅的方式來實現(xiàn)自己的投資利益。你看講一般的房地產(chǎn)公司是五年到十年，他是一個項目公司，他的周期是五年到十年。你比方說整個的開發(fā)的小區(qū)，東 方家園，成立一個東方家園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰呢？就是首創(chuàng)集團和另外一家房地產(chǎn)公司。咱們國家的工程建設的管理模式，是采取項目經(jīng)理部的管理模式，項目經(jīng)理部的法律地位是公司的內(nèi)設機構，就是工廠跟車間的關系。你比方說，國際咨詢工程師協(xié)會向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對于建設工程施工合同或者是建設工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結構工程師，有電氣工程師，有管理類的工程師，他在整個施工過程還存在著常態(tài)的爭端解決機制。咱們國家是 給規(guī)定了 15 章和16 章分別兩章規(guī)定的，我覺得分別兩章規(guī)定符合了咱們國家的現(xiàn)實。這是我要講的建筑工程施工合同法律問題的第一個方面，施工合同所固有的這些特點。但是為什么按照法定標準支付利息？這個來講，從學理上來講也很難說得透徹，我自己也請教過一些專業(yè)的一些學者，大家也是見仁見智，但是我總感覺好像這個事大家都沒有說得特別透徹。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔違約 責任和索賠責任以外，還應當支付利息。 除了交易慣例多，除了講這些內(nèi)容以外，我覺得還有一個特點， 22 工程款應當支付利息，這應該也是建筑行業(yè)的一個特點。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟洽商變更極度多，所以當事人的爭點，也主要在哪個工程點上有沒有簽證，或者說工期順延的時候，當時簽了沒有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請求做了簽證，是不是簽認了工期順延的要求？所以我覺得從他的法律特點來講咱們講了幾個特點，第一個具有承包性質(zhì)的，他是一個承包合同，他是一個組合的或者是一個復合的法律關系，第二個特點，他講的是專業(yè)技術強，跟其他的合同不一樣，第三點我們講的是交易慣例多，就是建筑工 程施工合同，在經(jīng)營管理中所有形成的歷史性的一些特點多。所以在法院審理建設工程施工合同中，出現(xiàn) 了經(jīng)常是一車一車的。招、投標的合同跟其他的合同沒有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細化之后才能夠履行。必須得細化變更才能夠履行。在這個里面有關聯(lián)的問題就講，通過招投標程序，也就是發(fā)出中標通知書 30 天以內(nèi)，招標人和中標人按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這 21 個合同文本能不能動？如果動是不是構成了黑白合同？我個人認為，通過招、投標形式簽訂的合同，他必須細化變更才能夠履行。他對案件的處理結果 ，對最終工程款的結算，都會產(chǎn)生或者發(fā)生作用，所以在這個過程，這個是施工合同的特點，也就是換句話說，不管施工合同簽了有多少，內(nèi)容有多嚴密，他也必須得細化才能夠履行。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說他的法律特性也好所特有的一個特點。建設部跟國家工商行政管理局頒布的 建設工程施工合同指定合同文本 里面包含了三部分內(nèi)容，通用條 款，協(xié)議條款，還有一個共三部分內(nèi)容，合同內(nèi)容就已經(jīng)寫得很多了，就一本了。這是一個特點。承擔了違 20 約責任不能夠抹除當事人的索賠責任，它是并行的，這是行業(yè)所特有的慣例。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來講，他是一個慣例，也體現(xiàn)在合同文本里面。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補償，把損失填平這么一個功能，但是他不具有懲罰性功能。從索賠的法律意義來講，他的這個索賠是一個什么概念呢？就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應該講索賠 他有兩個方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個功能一個是填充性、補償性，或者說還有一個是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當事人。 在這一點來講，我還想說除了專業(yè)性強以外，施工行業(yè)的交易慣例多，他所特有的交易慣例多。所以在這種情況下，專業(yè)對專業(yè)，