【正文】 第二點(diǎn)講承攬合同里面講了有任意解除權(quán)的規(guī)定，對(duì)施工合同是不是適用？《合同法》第 268 條規(guī)定，定做人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的應(yīng)該賠償損失，這是一個(gè)什么概念呢？咱們還拿做西服的例子說，我去做西服，張裁縫把西服，把布料都給剪了，剪完了以后，做出衣服樣子來了，還沒有裝袖子的時(shí)候，其他的樣式都已經(jīng)剪得七零八落，一個(gè)半成品了，那么這種情況下，我跟張裁縫說， 32 我這個(gè)西服不做了，那張裁縫說，不行，我必須得給你做，他沒有這個(gè)權(quán)利。同樣施工企業(yè)也是一樣的，你工期順延的時(shí)候，你說因?yàn)楝F(xiàn)在欠錢，說你應(yīng)該在 30 天之內(nèi)有一個(gè)工程款的 暫緩期，在這個(gè)期間之內(nèi)我限你多長時(shí)間給我，如果你要不給我的話，我就準(zhǔn)備停工了或者說我就 31 減少在工地的施工人員，就屬于待工狀態(tài)。大家可能現(xiàn)在也看不到。我這個(gè)權(quán)利是物上權(quán)，是屬于物上請(qǐng)求權(quán)。所以《合同法》第15 章有關(guān)承攬部分的 264 條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報(bào)酬或者是材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)。所以我說這個(gè)意思就是說，目前按照《合同法》第 15 章、第 16 章，分別規(guī)定，特別是強(qiáng)調(diào)了建筑工程施工合同作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，給他脫離出來，而且有一些條款做出了相應(yīng)的規(guī)范，包括窩工，包括工程質(zhì)量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。所以是這么一個(gè)管理模式。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來講，北京城建集團(tuán)三個(gè)公司，這個(gè)是一個(gè)獨(dú)立法人，他在修建歷史博物館的時(shí)候，他承攬的時(shí)候是北京三建，他實(shí)際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項(xiàng)目經(jīng)理部，由他來做。就是說咱們所有說的爭 議評(píng)審機(jī)制，形成爭議評(píng)審小組，有專業(yè)的工程師， 24 專業(yè)技術(shù)人員作為常態(tài)的糾紛解決方式，來解決這些工程發(fā)生的糾紛。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實(shí)務(wù)部門來講有不同的看法，因?yàn)橹Ц独⑹擎芟ⅲǘㄦ芟?，雙倍支付利息本質(zhì)來講就是屬于懲罰責(zé)任，相當(dāng)于違約金了。所以我覺得這也是施工合同自身的一個(gè)特點(diǎn)，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內(nèi)部再多，他也必須得變更和細(xì)化才能夠履行。所以在施工合同中，必然采用了大量的經(jīng)濟(jì)洽商變更，經(jīng)濟(jì)洽商的表現(xiàn)形式，包括雙方當(dāng)事人簽證，會(huì)談紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議，往來函件，也有的包括監(jiān)理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內(nèi)容都是主合同的組成部分，或者沒有構(gòu)成主合同的組成部分，他也構(gòu)成了當(dāng)事人單方的意思表示，所做出的承諾，或者是一個(gè)重要的證據(jù)。前幾年的時(shí)候看到一個(gè)文書，一審法院講當(dāng)事人承擔(dān)了違約責(zé)任，所以就不 再承擔(dān)索賠責(zé)任，這個(gè)觀點(diǎn)是不能成立的，因?yàn)樵谑┕ず贤锩孢`約責(zé)任和索賠責(zé)任是并行的。所以我覺得專業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機(jī)關(guān)還是仲裁機(jī)構(gòu)來講，涉及到中立、裁決的單位來講，這都是一個(gè)必然趨勢(shì)，這也是施工合同專業(yè)性的一個(gè)特點(diǎn)所決定的。這也是施工合同本身的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)所決定的。為什么講說要在兩類案件里面設(shè)專業(yè)委員會(huì)呢？第一點(diǎn)，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)就需要專業(yè)知識(shí)，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設(shè)備的更新，包括有關(guān)的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問題，在審判過程，作為法律專業(yè)的人才來看，這些東西確實(shí)挺難的。理由是什么呢？施工合同對(duì)于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，他不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)間。因?yàn)槟愠邪旧硪彩歉鱾€(gè)工程加起來，是一堆算 的開始承包的，所以我覺得對(duì)于認(rèn)識(shí)施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)該看清楚，他是一個(gè)承包的特點(diǎn)，這一點(diǎn)對(duì)理解有關(guān)的法律適用很重要。但是總的一個(gè)存在的方式，就是說一堆算下來給你多少錢，不在進(jìn)行算細(xì)帳，而且也沒有辦法算細(xì)帳。除了這些情況以外，就是建設(shè)工程承包。所以建筑行業(yè)來講，利潤低，我覺得也是一個(gè)突出的特點(diǎn)。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個(gè)禮拜漲上千塊錢或者是幾千塊錢。對(duì)于建筑行業(yè)來講，有 3%的利潤那就是一個(gè)高額利潤，那同期房地產(chǎn)行業(yè)有多少利潤呢？ 在 2021 年的時(shí)候國家統(tǒng)計(jì)在北京、上海、深圳三個(gè)城市，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤率是26%，應(yīng)該說在金融危機(jī)之前，從我們二審的審理的建設(shè)工程，不是，是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的糾紛案件來看，他的利潤率突破了 26%。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同，從法律關(guān)系的性質(zhì)來講，他是一個(gè)承攬合同，就跟我做一件西服一樣，我把布料交給張裁縫或者是李裁縫，我說你幫我做一個(gè)西服吧，然后他給我量一下身材、腰圍，然后看看我有什么要求，是什么時(shí)候穿的？春秋穿？還是冬季穿的？在一個(gè)是開氣不開氣，領(lǐng)子是小翻領(lǐng)還是大翻領(lǐng)？然后你提出要求以后，他把西服給你做好 ，加工的是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)。建筑市場出現(xiàn)了這些違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得應(yīng)該已經(jīng)引起了國家的高度重視，前面講過了，中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳分別于 2021 年和2021 年還有 2021 年、 2021 年，也就是去年，先后發(fā)了四 次的有關(guān)規(guī)范整頓的文件。如果說建筑業(yè)是一個(gè)寶塔，這個(gè)塔尖上的都是一些高、精、尖的上市企業(yè)，或者是沒有上市，也都是國字號(hào)的，或者是江浙一帶的非常出名的一些民營建筑企業(yè)。建筑業(yè)有多少人呢？按照 2021 年國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，在建筑行業(yè)正式的從業(yè)人員有 3700 萬到 4000 萬左右。所以我覺得，建筑市場，第一點(diǎn)說，他的特性所決定的這種違規(guī)行為，就是說，市場是一個(gè)供大于求的市場，是一個(gè)賣方市場，所以施工企業(yè)競爭激烈的情況下競相壓價(jià)，導(dǎo)致出現(xiàn)了這種違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得這是他的第一個(gè)特點(diǎn)。降低成本的方式，包括我上面所講到的，轉(zhuǎn)包，違法分包和肢解發(fā)包。在招標(biāo)委員會(huì)發(fā)出中標(biāo)通知書之后，招標(biāo)人和中標(biāo)人背離中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，另行簽訂黑白合同，還包括偽標(biāo)等等，就是這些行為嚴(yán)重違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這說明什么呢？說明建筑市場存在的問題很嚴(yán)重，而且涉及的面很廣，應(yīng)該說從國民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展來講，他已經(jīng)成為了一個(gè)三角債的源頭，或者說制約其他行業(yè)發(fā)展的一個(gè)阻礙。應(yīng)該說肯定是存在著很多的缺陷和不足，但是我覺得可能看問題的角度不一樣，可能看問題的思路跟方法不一樣，也會(huì)產(chǎn)生一些自己的，相對(duì)來說一些見解。應(yīng)該說跟今天講座的這個(gè)主題，建筑工程施工合同糾紛案件的法律適用問題是緊密關(guān)聯(lián)的。應(yīng)該說，最高法院民事審判第一廳主要是審理傳統(tǒng)民事案件的審判業(yè)務(wù)廳。第一個(gè)方面想給大家介紹一下 建筑市場一些相關(guān)的面上的一些信息和背景，第二個(gè)方面想介紹一下建筑工程施工合同的自身的這種法律特點(diǎn)，第三個(gè)方面想結(jié)合最高法院在 2021年頒布的一個(gè)《建設(shè)工程施工合同的司法解釋》，同時(shí)也結(jié)合《建筑法》跟《招標(biāo)、投標(biāo)法》的規(guī)定，想談一些實(shí)務(wù)問題。所以為此從 2021年以后，由國務(wù)院辦公廳，包括中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)文，先后四次提出了要規(guī)范和整頓建筑市場。 從供需關(guān)系來講，咱們國內(nèi)很長時(shí)間以來在建筑市場上存在著嚴(yán)重的供大于求，而且從根本上說，他是一個(gè)賣方市場，施工企業(yè)承攬建設(shè)工程十分困難，所以在這么一個(gè)情況下，施工企業(yè)競相壓價(jià)，為了攬到活，所以就不擇手段就采取了很多違法違規(guī)的行為。第二個(gè)方面，我覺得違法行為還體現(xiàn)在建筑市場上違反《合同法》第 16 章的規(guī)定，還有違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，在建筑市場上存在著大量的轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解發(fā)包等嚴(yán)重影響建筑施工質(zhì)量產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品質(zhì)量的這種違規(guī)行為。低于成本從哪個(gè)行業(yè)來講這都是一個(gè)違法行為。在這種情況下，他有定價(jià)權(quán)，他就可以獲取高利。跟國際上的一些建筑公司相比較而言，毫不遜色。從法律角度來講，他就是一個(gè)違法違規(guī)行為。這個(gè)是我覺得建筑市場目前存在這么一個(gè)情況。所以建筑行業(yè)是一個(gè)微利行業(yè)。虛擬經(jīng)濟(jì)來講，他不是講的春種秋收，投入產(chǎn)出的這么一個(gè)概念。但是如果從開發(fā)以后超過了五年，本來三年 應(yīng)該完成的，你超過了五年，一般情況下會(huì)低于市場利潤很多。其中有承包兩個(gè)字，即使說行政法規(guī)里面沒有講承包這個(gè)概念，建安合同，就是說施工合同具有承包的特點(diǎn)也是毋庸置疑的，這是大家公認(rèn)的。但是你固定每年給我多少錢，你有經(jīng)營管理的自主權(quán)，你有用工用人的自主權(quán)，我給你相應(yīng)的權(quán)利，你給我交付相應(yīng)的費(fèi)用。除此以外，還包括工程的擔(dān)保合同，工程的保險(xiǎn)合同，材料采購，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個(gè)復(fù)合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個(gè)復(fù)合的觀念。超過時(shí)間點(diǎn)有一天，有三天，有五天 ，有十天的，所以要給他記一個(gè)表，按照合同約定的違約責(zé)任，或者有的還包括索賠責(zé)任，來給他計(jì)算出錢數(shù)來。所以改革的目標(biāo)是國民參與司法，就是要求每一個(gè)合議庭有九個(gè)普通公民，沒有法律背景的人，他們的認(rèn)知程度來參與這個(gè)司法的審判。所以即使這樣，日本的學(xué)者也認(rèn)為，審理施工合同糾紛案件是一個(gè)粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。你比方說這些人，原來在大學(xué)本科研究生就學(xué)的公共建設(shè)，后來又通過司法考試，第二學(xué)歷是法律通過這種方式取得了律師資格或者在公司做法務(wù)。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補(bǔ)償，把損失填平這么一個(gè)功能，但是他不具有懲罰性功能。建設(shè)部跟國家工商行政管理局頒布的 建設(shè)工程施工合同指定合同文本 里面包含了三部分內(nèi)容，通用條 款，協(xié)議條款，還有一個(gè)共三部分內(nèi)容，合同內(nèi)容就已經(jīng)寫得很多了，就一本了。必須得細(xì)化變更才能夠履行。 除了交易慣例多，除了講這些內(nèi)容以外，我覺得還有一個(gè)特點(diǎn)， 22 工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，這應(yīng)該也是建筑行業(yè)的一個(gè)特點(diǎn)。咱們國家是 給規(guī)定了 15 章和16 章分別兩章規(guī)定的，我覺得分別兩章規(guī)定符合了咱們國家的現(xiàn)實(shí)。你看講一般的房地產(chǎn)公司是五年到十年，他是一個(gè)項(xiàng)目公司，他的周期是五年到十年。當(dāng)然這樣的情況下作為公司來講，他不用養(yǎng)很多人，由項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)部再找