【正文】 求，是什么時(shí)候穿的？春秋穿？還是冬季穿的？在一個(gè)是開(kāi)氣不開(kāi)氣，領(lǐng)子是小翻領(lǐng)還是大翻領(lǐng)？然后你提出要求以后，他把西服給你做好 ，加工的是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)。所以說(shuō)，從法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)講，建設(shè)工程合同是一個(gè)承攬合同，就是承攬合同賺的是什么錢(qián)呢？是一個(gè)加工費(fèi)用，你說(shuō)我做一件西服，一般情況而言，加工費(fèi)用不能高于西服本身的價(jià)錢(qián)。對(duì)于建筑行業(yè)來(lái)講，有 3%的利潤(rùn)那就是一個(gè)高額利潤(rùn)，那同期房地產(chǎn)行業(yè)有多少利潤(rùn)呢？ 在 2021 年的時(shí)候國(guó)家統(tǒng)計(jì)在北京、上海、深圳三個(gè)城市，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤(rùn)率是26%，應(yīng)該說(shuō)在金融危機(jī)之前，從我們二審的審理的建設(shè)工程，不是，是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的糾紛案件來(lái)看，他的利潤(rùn)率突破了 26%。資本市場(chǎng)的概念是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，你比如像股票、期貨、股指期貨，這些來(lái)講是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，包括金融衍生產(chǎn)品，這都屬于一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個(gè)禮拜漲上千塊錢(qián)或者是幾千塊錢(qián)。一般會(huì)取得市場(chǎng)的平均利潤(rùn)，或者是跟個(gè)體管理水平上的差異，可能高于或者是低于平均利潤(rùn)。所以建筑行業(yè)來(lái)講，利潤(rùn)低，我覺(jué)得也是一個(gè)突出的特點(diǎn)。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺(jué)得還有以下幾個(gè)特征，首先講第一個(gè)特征，就是建筑工程施工合同，他是一個(gè)承包合 同，在 1987 年的時(shí)候國(guó)務(wù)院頒布一個(gè)行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理?xiàng)l例。除了這些情況以外，就是建設(shè)工程承包。國(guó)有中小企業(yè)也是一樣的，我把設(shè)備、廠(chǎng)房，還有包括地質(zhì)附著物 所占的土地交給你承包人去經(jīng)營(yíng)管理，經(jīng)營(yíng)管理的好，你就多賺錢(qián)，管理的不好，你就少賺錢(qián)。但是總的一個(gè)存在的方式，就是說(shuō)一堆算下來(lái)給你多少錢(qián)，不在進(jìn)行算細(xì)帳，而且也沒(méi)有辦法算細(xì)帳。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細(xì)分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施工的總包合同和建筑工程施工合同的專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包合同，你比方說(shuō) 電梯、煤氣管線(xiàn)、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大堂裝璜等等這些工程項(xiàng)目都屬于專(zhuān)業(yè)分包工程。因?yàn)槟愠邪旧硪彩歉鱾€(gè)工程加起來(lái)，是一堆算 的開(kāi)始承包的，所以我覺(jué)得對(duì)于認(rèn)識(shí)施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)該看清楚，他是一個(gè)承包的特點(diǎn)，這一點(diǎn)對(duì)理解有關(guān)的法律適用很重要。所以這一點(diǎn)很重要，你比方說(shuō)在我們審理的二審案件過(guò)程中，有的一審法院在計(jì)算工程甲方支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任里面，常常后面附上一個(gè)表，工程的發(fā)包人，建設(shè)方業(yè)主，在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，比方說(shuō)有 17 筆，其中有 5 筆超過(guò)了合同約定的時(shí)間點(diǎn)，所以構(gòu)成了違約。理由是什么呢？施工合同對(duì)于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，他不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)間。 17 首先講他的專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)，你比方說(shuō)我是 2021 年隨院里面的一個(gè)司法改革的一個(gè)訪(fǎng)問(wèn)團(tuán)到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學(xué)包括其他一些大學(xué)的一些大學(xué)教授，在審判實(shí)務(wù)、裁判官，也就是咱們說(shuō)的法官，在交流的時(shí)候，他們就提到了日本的司法改革，就是 說(shuō)從 2021 年開(kāi)始，日本要施行司法改革，司法改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，國(guó)民參與司法的背景是什么呢？因?yàn)槿毡镜姆ü僖呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，被公眾神話(huà)了，所以他們跟社會(huì)公眾接觸，所以審理出的案件本身來(lái)講常常是脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，社會(huì)公眾不理解。為什么講說(shuō)要在兩類(lèi)案件里面設(shè)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)呢？第一點(diǎn)，發(fā)明專(zhuān)利里面涉及到新穎性，涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)就需要專(zhuān)業(yè)知識(shí)，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設(shè)備的更新，包括有關(guān)的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問(wèn)題，在審判過(guò)程，作為法律專(zhuān)業(yè)的人才來(lái)看，這些東西確實(shí)挺難的。因?yàn)槟銢](méi)有業(yè)內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)，你對(duì)這類(lèi)事，可能當(dāng)事人講的感覺(jué)你沒(méi)有，對(duì)行業(yè)怎么能夠？因?yàn)槟惴ü俚暮诵哪康木褪瞧胶饫?，?為你沒(méi)有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)保證案件的審理。這也是施工合同本身的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)所決定的。主要是因?yàn)槲矣X(jué)得北仲很多仲裁員是復(fù)合型的專(zhuān)業(yè)人才。所以我覺(jué)得專(zhuān)業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機(jī)關(guān)還是仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)講，涉及到中立、裁決的單位來(lái)講，這都是一個(gè)必然趨勢(shì)，這也是施工合同專(zhuān)業(yè)性的一個(gè)特點(diǎn)所決定的?，F(xiàn)在從學(xué)者的實(shí)務(wù)來(lái)講，要強(qiáng)化違約責(zé)任里面的填充或者是補(bǔ)償功能，要淡化這種懲罰功能。前幾年的時(shí)候看到一個(gè)文書(shū)，一審法院講當(dāng)事人承擔(dān)了違約責(zé)任，所以就不 再承擔(dān)索賠責(zé)任，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)是不能成立的，因?yàn)樵谑┕ず贤锩孢`約責(zé)任和索賠責(zé)任是并行的。再一個(gè)特點(diǎn)，我覺(jué)得施工合同的慣例來(lái)講，他存在著大量的簽證，就是說(shuō)如果比合同文本的內(nèi)容豐富或者是內(nèi)容量大，應(yīng)該最大的我覺(jué)得就是施工合同。所以在施工合同中，必然采用了大量的經(jīng)濟(jì)洽商變更，經(jīng)濟(jì)洽商的表現(xiàn)形式，包括雙方當(dāng)事人簽證，會(huì)談紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議，往來(lái)函件，也有的包括監(jiān)理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內(nèi)容都是主合同的組成部分，或者沒(méi)有構(gòu)成主合同的組成部分，他也構(gòu)成了當(dāng)事人單方的意思表示，所做出的承諾，或者是一個(gè)重要的證據(jù)。他跟以當(dāng)事人 通過(guò)其他形式比方說(shuō)邀請(qǐng)招標(biāo)或者是雙方當(dāng)事人自主協(xié)商，沒(méi)有通過(guò)招、投標(biāo)的形式簽訂的合同是一樣的。所以我覺(jué)得這也是施工合同自身的一個(gè)特點(diǎn)，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來(lái)講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內(nèi)部再多，他也必須得變更和細(xì)化才能夠履行。這個(gè)里面講了合同文本，講了索賠，講了其他的一些內(nèi)容。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實(shí)務(wù)部門(mén)來(lái)講有不同的看法，因?yàn)橹Ц独⑹擎芟?，法定孳息，雙倍支付利息本質(zhì)來(lái)講就是屬于懲罰責(zé)任，相當(dāng)于違約金了。 23 建筑工程施工合同與承攬合同的關(guān)聯(lián)點(diǎn) 第二個(gè)方面想講一下建筑工程施工合同與承攬合同，他之間的共同點(diǎn)和差異點(diǎn)是什么？前面在介紹背景的時(shí)候講到，建設(shè)工程施工合同本質(zhì)來(lái)講就是承攬合同，在德國(guó)《民法典》里面，把建設(shè)工程合同在承攬合同里面單獨(dú)規(guī)定了有幾條，我印象當(dāng)中有三條還是五條，就是單獨(dú)解讀建設(shè)工程合同的相關(guān)問(wèn)題。就是說(shuō)咱們所有說(shuō)的爭(zhēng) 議評(píng)審機(jī)制，形成爭(zhēng)議評(píng)審小組，有專(zhuān)業(yè)的工程師， 24 專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員作為常態(tài)的糾紛解決方式，來(lái)解決這些工程發(fā)生的糾紛。就這兩家公司的投入和產(chǎn)出體現(xiàn)的是東方家園房地產(chǎn)公司的股東權(quán)益，東方家園房地產(chǎn)公司作為一個(gè)項(xiàng)目公司，按照項(xiàng)目運(yùn)作的周期由工商部門(mén)和政府主管部門(mén)給他核定他生存的期限。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來(lái)講，北京城建集團(tuán)三個(gè)公司，這個(gè)是一個(gè)獨(dú)立法人，他在修建歷史博物館的時(shí)候，他承攬的時(shí)候是北京三建，他實(shí)際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項(xiàng)目經(jīng)理部，由他來(lái)做。就是說(shuō)，他本質(zhì)來(lái)講，實(shí)行的是施工層和管理層分開(kāi)。所以是這么一個(gè)管理模式。所以我覺(jué)得，包括現(xiàn)在講得最多的菲迪克 文本，對(duì)中國(guó)目前的經(jīng)營(yíng) 管理體制來(lái)講，是不適用的或者是原則上不實(shí)用。所以我說(shuō)這個(gè)意思就是說(shuō)，目前按照《合同法》第 15 章、第 16 章，分別規(guī)定，特別是強(qiáng)調(diào)了建筑工程施工合同作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，給他脫離出來(lái)，而且有一些條款做出了相應(yīng)的規(guī)范，包括窩工，包括工程質(zhì)量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。這 是我要說(shuō)的第一點(diǎn)。所以《合同法》第15 章有關(guān)承攬部分的 264 條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報(bào)酬或者是材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)。所以這一條實(shí)質(zhì)上來(lái)講來(lái)就規(guī)定了一個(gè)法律制度，就是說(shuō) 286條的優(yōu)先權(quán)，就是一條規(guī)定的一個(gè)法律制度，優(yōu)先權(quán)，就是在《物權(quán)法》頒布之前， 286 條的優(yōu)先權(quán)在理論和實(shí)務(wù)界是有爭(zhēng)議的，一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為是法律法定抵押權(quán)，另外一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為屬于法定留置權(quán)，第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為屬于債權(quán)的先取特權(quán)，按照日本《民法》來(lái)說(shuō)，對(duì)于建設(shè) 工程進(jìn)行公示登記的，在這種情況下，施工企業(yè)對(duì)于業(yè)主拖欠的工程款享有先取特權(quán)，而且他的這個(gè)特權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)的。我這個(gè)權(quán)利是物上權(quán)，是屬于物上請(qǐng)求權(quán)。就是說(shuō)，現(xiàn)在留置主要是講一個(gè)是拿著房子，控制著房子不給，還有一種方式是不像甲方移交施工的竣工資料，施工的資料，因?yàn)槭┕べY料本身來(lái)講，從學(xué)理上來(lái)說(shuō)是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)交付，但是他本質(zhì)來(lái)講，如果沒(méi)有施工資料來(lái)講，甲方，這個(gè)房子基本上也不能使用，因?yàn)閷?duì)于管線(xiàn)隱蔽工程，還有電氣化工程，對(duì)于很多內(nèi)容來(lái)講，如果沒(méi)有施工資料，這個(gè)房屋無(wú)從進(jìn)行物業(yè)管理，會(huì)嚴(yán) 重影響房子的使用功能。大家可能現(xiàn)在也看不到。你比方說(shuō)，像發(fā)包人抗付支付工程款的時(shí)候，他就講，因?yàn)槟闶┕て髽I(yè)工期拖延，或者是施工工程質(zhì)量存在著瑕疵，我在限期你整改的 時(shí)候，你沒(méi)有改好，或者說(shuō)你干脆還沒(méi)有改，所以在這么一個(gè)情況下，所以我只能對(duì)下期進(jìn)度款我不付了，當(dāng)然這些事由說(shuō)起來(lái)，在打官司的時(shí)候，當(dāng)事人都沒(méi)有證據(jù)，所以打官司的時(shí)候講說(shuō)，我一直沒(méi)有給他付工程款，我就是屬于正當(dāng)行使履行抗辯權(quán)的行為。同樣施工企業(yè)也是一樣的，你工期順延的時(shí)候，你說(shuō)因?yàn)楝F(xiàn)在欠錢(qián)，說(shuō)你應(yīng)該在 30 天之內(nèi)有一個(gè)工程款的 暫緩期，在這個(gè)期間之內(nèi)我限你多長(zhǎng)時(shí)間給我，如果你要不給我的話(huà)，我就準(zhǔn)備停工了或者說(shuō)我就 31 減少在工地的施工人員，就屬于待工狀態(tài)。如果履行抗辯權(quán)都允許在訴訟階段行使，那么《合同 法》所規(guī)定的雙方違約就不存在了。 第二點(diǎn)講承攬合同里面講了有任意解除權(quán)的規(guī)定，對(duì)施工合同是不是適用？《合同法》第 268 條規(guī)定，定做人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的應(yīng)該賠償損失，這是一個(gè)什么概念呢？咱們還拿做西服的例子說(shuō)，我去做西服，張裁縫把西服，把布料都給剪了，剪完了以后，做出衣服樣子來(lái)了，還沒(méi)有裝袖子的時(shí)候，其他的樣式都已經(jīng)剪得七零八落，一個(gè)半成品了，那么這種情況下，我跟張裁縫說(shuō)， 32 我這個(gè)西服不做了，那張裁縫說(shuō)，不行，我必須得給你做，他沒(méi)有這個(gè)權(quán)