【正文】 談判是通過(guò)不斷討論、爭(zhēng)執(zhí)、讓步確定各方權(quán)利、義務(wù)的過(guò)程，實(shí)質(zhì)上是雙。技術(shù)條款與商務(wù)條款往往是密不可分的，在進(jìn)行談判時(shí)，不能將兩者分割開(kāi)來(lái)。主要對(duì)原合同中技術(shù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程范圍、技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、施工條件、施工方案、施工進(jìn)度、質(zhì)量檢查、竣工驗(yàn)收等。 ⑴ 一般討論 談判開(kāi)始階段通常都是先廣泛交換意見(jiàn)，各方提出自己的設(shè)想方案，探討各種可能性，經(jīng)過(guò)商討逐步將 雙方意見(jiàn)綜合并統(tǒng)一起來(lái)，形成共同的問(wèn)題和目標(biāo)，為下一步詳細(xì)談判做好準(zhǔn)備。如果投標(biāo)文件出現(xiàn)大的偏差，如報(bào)價(jià)太低、施工方案不 合理、工程范圍與合同要求不一致，則必然會(huì)導(dǎo)致合同實(shí)施中的矛盾、失誤、爭(zhēng)執(zhí)。 ⑸ 進(jìn)一步檢查分析施工規(guī)劃的可行性、合理性和全面性，確保中標(biāo)后項(xiàng)目順利實(shí)施。這里必須分析是否完全響應(yīng)，有無(wú)修改或附帶條件。 ⑶ 投標(biāo)文件與招標(biāo)文件一致性的審查。 ⑴ 投標(biāo)書(shū)的有效性分析，如印章、授權(quán)委托書(shū)是否符合要求。例如有附加說(shuō)明、嚴(yán)重的不平衡報(bào)價(jià)等。 ⑷ 對(duì)業(yè)主的招標(biāo)文件理解錯(cuò)誤。 ⑵ 實(shí)施方案不科學(xué)、不安全、不完備、過(guò)于簡(jiǎn)略。 ⑴ 報(bào)價(jià)錯(cuò)誤。它作為一份要約，一般從投標(biāo)截止期之后，承包商即對(duì)它承擔(dān)法律責(zé)任。 5）做標(biāo)期的長(zhǎng)短。 3）對(duì)業(yè)主和工程師資信和意圖了解的深度和準(zhǔn)確性。要精確地分析風(fēng)險(xiǎn)必須作詳細(xì)的環(huán)境調(diào)查，大量占有第一手資料。則分包商承擔(dān)了總包合同的所有相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。這類風(fēng)險(xiǎn)型條款在分包合同中也特別明顯。有時(shí)在合同中表達(dá)為：“業(yè)主對(duì)??不負(fù)任何責(zé)任”，如業(yè)主對(duì)工程實(shí)施中發(fā)生的不可預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)等。承包商不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。例如：缺少工期拖延罰款的最高限額的條款；缺少業(yè)主拖欠工程款的處罰條款 ； 合同中缺少對(duì)承包商權(quán)益的保護(hù)條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費(fèi)用的索賠權(quán)等。 ④其他形式的風(fēng)險(xiǎn)型條款，如索賠有效期限制等。 ③業(yè)主和工程師對(duì)設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。 ②合同價(jià)格的調(diào)整條件。所以當(dāng)有效合同額增加時(shí)，應(yīng)扣除部分管理費(fèi)。調(diào)整僅針對(duì)超過(guò) 15％的部分，即： 1500 萬(wàn)－ 1000 萬(wàn) (1＋ 15％ )＝ 350 萬(wàn)元僅調(diào)整管理費(fèi)中的固定費(fèi)用。 案例 某工程合同總價(jià)格 1000 萬(wàn)元，由于工 程變更使最終合同價(jià)達(dá)到 1500 萬(wàn)元，則變更增加了 500 萬(wàn)元，超過(guò)了 15％。例如某合同規(guī)定，工程變更在 15%的合同金額內(nèi)，承包商得不到任何補(bǔ)償。 ⑵ 承包合同風(fēng)險(xiǎn)的種類 具體地說(shuō)，承包合同中的風(fēng)險(xiǎn)可能有如下幾種： 1）合同中明確規(guī)定的承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。在工程中，如果風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn) 實(shí)，則由承擔(dān)者主要負(fù)責(zé)風(fēng)險(xiǎn)控制，并承擔(dān)相 應(yīng)損失責(zé)任。 但在一個(gè)具體的環(huán)境中，雙方簽訂一個(gè)確定內(nèi)容的合同，實(shí)施一個(gè)確定規(guī)模和技術(shù)要求的工程，則工程風(fēng)險(xiǎn)有一定的范圍，它的發(fā)生和影響有一定的規(guī)律性。它有兩個(gè)特性： 1）合同風(fēng)險(xiǎn)事件，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；但一經(jīng)發(fā)生就會(huì)給承包商帶來(lái)?yè)p失。 (5)合同 類型 風(fēng)險(xiǎn) 不同的合同類型決定了合同風(fēng)險(xiǎn)的類別， 如對(duì)固定總價(jià)合同，承包商承擔(dān)了全部的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)可調(diào)價(jià) 合同，業(yè)主承擔(dān)了通貨膨脹的風(fēng)險(xiǎn)， 而承包商承擔(dān)了其他的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)成本加固定百分比酬金合同，業(yè)主則承擔(dān)工程項(xiàng)目成本上升的風(fēng)險(xiǎn)。 (2)取土填方作為承包商的施工方案，也應(yīng)由他負(fù)責(zé)。因?yàn)椋? (1)合同規(guī)定承包商對(duì)業(yè)主提供的水文地質(zhì)資料的理解負(fù)責(zé)。工程師否定了該索賠要求，理由是，填方的取土作為承包商的施工方案，它因受到氣候條件的影響而改變，不能提出索賠要求。承包商不得不將余土外運(yùn)，另外取土作道路填方 材料。承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅區(qū)道路基礎(chǔ)的填方。 3） 百年未遇的洪水、地震、臺(tái)風(fēng)以及工程水文、地質(zhì)條件存在的不確定性。 (3)外界環(huán)境變 化、不可抗力的風(fēng)險(xiǎn) 1） 在國(guó)際工程中，工程所在國(guó)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、禁運(yùn)、罷工、社會(huì)動(dòng)亂、爆炸；通貨膨脹、匯率調(diào)整、工資和物價(jià)上漲 。 在國(guó)內(nèi)的許多地方，長(zhǎng)期拖欠工程款已成為妨礙施工企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的主要原因之一。 4）業(yè)主經(jīng)常改變主意，但又不愿 意給承包商以補(bǔ)償?shù)取? 2）業(yè)主信譽(yù)差，不誠(chéng)實(shí)，有意拖欠工程款，或?qū)Τ邪痰暮侠淼乃髻r要求不作答復(fù)，或拒不支付 。 5）在國(guó)際工程中還常常出現(xiàn)對(duì)當(dāng)?shù)胤伞?語(yǔ)言不熟悉，對(duì)技術(shù)文件、工程說(shuō)明和規(guī)范理解不正確或出錯(cuò)的現(xiàn)象。例如技術(shù)設(shè)計(jì)、施工方案、施工計(jì)劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計(jì)劃不周，報(bào)價(jià)失誤。 2）現(xiàn)場(chǎng)條件復(fù)雜，干擾因素多；施工技術(shù)難度大，特殊的自然環(huán)境，如場(chǎng)地狹小，地質(zhì)條件復(fù)雜，氣候條件惡劣；水電供應(yīng)、建材供應(yīng)不能保證等。 風(fēng)險(xiǎn)管理已成為衡量承包商管理水平的主要標(biāo)志之一。一般風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)與盈利機(jī)會(huì)同時(shí)存在，并成正比，即經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)越大，盈利機(jī)會(huì) (或盈利率 )越大。風(fēng)險(xiǎn)是指在從事某項(xiàng)特定活動(dòng)中因不確定性而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失、自然破壞或損傷的可能性。同時(shí)應(yīng)注意同一種表達(dá) 方式在不同的合同環(huán)境中可能有不同的風(fēng)險(xiǎn)。 在合同簽訂前必須充分考慮到 合同 一經(jīng)簽訂，付諸實(shí)施會(huì)有什么樣的后果，例如：在合同實(shí)施中會(huì) 有 哪些情況、發(fā)生時(shí)應(yīng)如何處理 、可能承擔(dān)的 的法律責(zé)任 等。由于合同條款所定義的合同事件和合同問(wèn)題具有一定的邏輯關(guān)系（如實(shí)施順序關(guān)系，空間上和技術(shù)上的互相依賴關(guān)系等），使得合同條款之間有一定的內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體，即一份完整的合同。根據(jù)它的表達(dá)方式，分析它的執(zhí)行將會(huì)帶來(lái)什么問(wèn)題和后果。 （ 4）雙方權(quán)益的保護(hù)條款 一個(gè)完備的合同應(yīng)對(duì)雙方的權(quán)益都能形成保護(hù)，對(duì)雙方的行為都有制約，這樣才能保證項(xiàng)目的順利進(jìn)行。因?yàn)樵谄胀ㄉ巴恋刭|(zhì)和巖石地質(zhì)之間還有許多種其它地質(zhì)情況，也會(huì)造成承包商費(fèi)用的增加和工期的延長(zhǎng)。合同條件規(guī)定，“如果出現(xiàn)巖石地質(zhì)，則應(yīng)根據(jù)商定的價(jià)格調(diào)整合 同價(jià)”。 （ 3） 業(yè)主和承包商的責(zé)任和權(quán)益應(yīng)盡可能具體、詳細(xì)，并注意其范圍的限定 作為承包商特別應(yīng)注意合同中對(duì)自己的權(quán)益的保護(hù)條款，例如工期延誤罰款的最高限額的規(guī)定 、 索賠條件 、 仲裁條款 、 在業(yè)主嚴(yán)重違約情況下中止合同的權(quán)力及索賠權(quán)力等。發(fā)包人強(qiáng)行使用時(shí)，由此發(fā)生的質(zhì)量問(wèn)題及其他問(wèn)題，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。如對(duì)已竣工工程未交付建設(shè)單位之前，承包商按協(xié)議條款約定負(fù)責(zé)已完工程的成品保護(hù)工作，保護(hù)期間發(fā)生的損壞，承包商自費(fèi)予以修復(fù)。如果這些前提條件應(yīng)由業(yè)主提供或完成，則應(yīng)作為業(yè)主的一項(xiàng)義務(wù)，在