【正文】 包商的一項權(quán)益，又必是業(yè)主的一項合同責(zé)任。如 業(yè)主（工程師）有權(quán)對已覆蓋的隱蔽工程進(jìn)行檢查或復(fù)檢，甚至包括破壞性檢查，承包商必須執(zhí)行；如果檢查結(jié)果表明施工質(zhì)量符合圖紙、規(guī)范的要求，那 么業(yè)主應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失（包括工期和費(fèi)用補(bǔ)償）。 （ 2） 承包商的責(zé)任和權(quán)益的平衡 承包商的合同責(zé)任必須具備一定的前提條件。如果缺少這些反制約，則合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系不平衡。則同時規(guī)定發(fā)包人應(yīng)按 期組織驗收和辦理移交手續(xù)；工程未經(jīng)竣工驗收或驗收未通過的，發(fā)包人不得使用。這是前提條件，必須提出作為對業(yè)主的反制約。例如，某合同中地質(zhì)資料說明地下為普通地質(zhì)，砂土。這里只有“巖石地質(zhì)”才能索賠，索賠范圍太小，承包商的權(quán)益受到限制。所以如果將“巖石地質(zhì)”換成“與標(biāo)書規(guī)定的普通地質(zhì)不符合的情況，則索賠范圍就擴(kuò)大了。 通常合同分析首先針對具體的合同條款。在此基礎(chǔ)上還應(yīng)注意合同 條款之間的內(nèi)在聯(lián)系。例如：工程變更問題涉及工程范圍，變更的權(quán)力和程序，有關(guān)價格的確定，索賠條件、程序、有效期等。 在此基礎(chǔ)上分析合同條款之間的內(nèi)在聯(lián)系。 施工合同風(fēng)險分析 在任何經(jīng)濟(jì)活動中，要取得盈利，必然要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。它如果發(fā)生，就會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失。 風(fēng)險具有客觀性、不確定性和可預(yù)測性。 承包工程中常見的風(fēng)險有如下幾類： (1)工程的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律等方面的風(fēng)險 1） 現(xiàn)代工程規(guī)模大，功能要求高，需要新技術(shù)，特殊的工藝，特殊的施工設(shè)備；有時業(yè)主將工期限制得太緊，承包商無法按時完成。 3）承包商的技術(shù)力量、施工力量、裝備水平、工程管理水平不足，在投標(biāo)報價和工程實施過程中會有這樣或那樣的失誤。 4）承包商資金供應(yīng)不足，周轉(zhuǎn)困難。 (2)業(yè)主資信風(fēng)險 1）業(yè)主的經(jīng)濟(jì)情況變化 。 3）業(yè)主在工程中苛刻刁難承包商，濫用權(quán)力，施行罰款或扣款 。這些情況無論在國際和國內(nèi)工程中 都是經(jīng)常發(fā)生的。在國際工程中，也常有工程結(jié)束數(shù)年，而工程款仍未收回的實例。 2） 新的法律頒布，國家調(diào)整稅率或增加新稅種，新的外匯管理政策等 。 案例 在一房地產(chǎn)開發(fā)項目中，業(yè)主提供了地質(zhì)勘察報告，證明地下土質(zhì)很好。由于基礎(chǔ)開挖施工時正值雨季，開挖后土方潮濕，且易碎，不符合道路填筑要求。對此承包商提出索賠要求。在本案例中即使沒有下雨，而因業(yè)主提供的地質(zhì)報告有誤，地下土質(zhì)過差不能用于填方，承包商也不能因為另外取土而提出索賠要求。而地下土質(zhì)可用于填方，這是承包商對地質(zhì)報告的理解，應(yīng)由他自己負(fù)責(zé)。 (4)合同條款的風(fēng)險 1）合同中明確規(guī)定的承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng) 險 ； 2）合同條文不全面，不完整，沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系全面表達(dá)清楚，或沒有預(yù)計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況的風(fēng)險； 3）合同條文不清楚，不細(xì)致，不嚴(yán)密，承包商不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤； 4）為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險提出單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)利不平衡的合同條款； 5）其他對承包商苛刻的要求（大量墊資承包，工期要求超過常規(guī)，工程變更，苛刻的質(zhì)量要求等）。 ⑴ 承包合同風(fēng)險的特性 合同風(fēng)險是指合同中的不確定性。風(fēng)險的對立面是機(jī)會，它會帶來收益。 2）合同風(fēng)險是相對的，通過合同條文定義風(fēng)險及其承擔(dān)者。所以對風(fēng)險的定義屬于雙方責(zé)任劃分問題，不同的表達(dá)， 有不同的風(fēng)險，則有不同的風(fēng)險承擔(dān)者。 一般工程承包合同中都有明確規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險條款，常見的有： ①工程變更的補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償條件。則在這個范圍內(nèi)的工程量可能的增加是承包商的風(fēng)險。這里增加的 500 萬元是按照原合同單價計算的。一般由于工作量的增加，固定費(fèi)用分?jǐn)倳p少，反之由于工作量的減少，固定費(fèi)用的分?jǐn)倳黾印＝?jīng)合同報價分析， 350 萬元增加的工程款中含固定費(fèi)用約 62 萬元，經(jīng)合同雙方磋商，扣減一定的數(shù)額。如對通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等， 合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包商必須承擔(dān)全部風(fēng)險；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險。在工程中，合同和合同條件常賦予業(yè)主和工程師對承包商工程和工作的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。 2）合同條文不全面，不完整，沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系全面表達(dá)清楚，沒有預(yù)計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況。 3）合同條文不清楚，不細(xì)致，不嚴(yán)密。 4）發(fā)包商為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險提出單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)利不平衡的合同條款。這樣將許多屬于業(yè)主責(zé)任的風(fēng)險推給承包商。例如，某分包合同規(guī)定：“由總包公司通知分包公司的有關(guān)業(yè)主的任何決定，將被認(rèn)為是總包公司的決定而對本合同有效”。 ⑶ 合同風(fēng)險分析的影響因素 1）承包商對環(huán)境狀況的了解程度。 2）對招標(biāo)文件分析的全面程度、詳細(xì)程度和正確性，當(dāng)然同時又依賴于招標(biāo)文仵的完備程度。 4）對引起風(fēng)險的各種因素的合理預(yù)測及預(yù)測的準(zhǔn)確性。 投標(biāo)文件分析 投標(biāo)文件是承包商的報價文件，是對業(yè)主的招標(biāo)文件的響應(yīng)。 問題 由于做標(biāo)期較短，投標(biāo)人對環(huán)境不熟悉；由于競爭激烈，投標(biāo)人不可能花許多時間、費(fèi)用和精力做標(biāo)；由于不同投標(biāo)人有不同的投標(biāo)策略等等，使得每一份投標(biāo)書中會有這樣或那樣的問題。包括運(yùn)算錯誤、打印錯誤等。 ⑶ 未按招標(biāo)文件的要求編標(biāo)，缺少一些業(yè)主要求的內(nèi)容。 ⑸ 不適當(dāng)?shù)厥褂昧艘恍﹫髢r策略。 因此投標(biāo)文件在遞交前還要進(jìn)行全面的檢查分析。 ⑵ 投標(biāo)文件的完整性，即投標(biāo)文件中是否包括招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)提交的全部文件，特別是授權(quán)委托書、投標(biāo)保函和各種業(yè)主要求提交的文件。一般招標(biāo)文件都要求投標(biāo)人完全按招標(biāo)文件的要求投標(biāo)報價，完全響應(yīng)招標(biāo)要求。 ⑷ 報價分析 ， 對報價本身的正確性、完整性、合理性進(jìn)行分析。 通過對投標(biāo)文件進(jìn)行分析，可以檢查對招標(biāo)文 件和業(yè)主意圖理解 的正確程度。 合同談判 合同談判是業(yè)主與承包商面對面的直接較量，談判的結(jié)果直接關(guān)系到合同條款的訂立是否于己有利，因此，在合同正式談判開始前，無論是業(yè)主還是承包商，必須深入細(xì)致地做好充分的思想準(zhǔn)備、組織準(zhǔn)備、資料準(zhǔn)備等，做到知己知彼，心中有數(shù)。 ⑵ 技術(shù)談判 在一般討論之后，就要進(jìn)入技術(shù)談判階段。 ⑶ 商務(wù)談判 主要對 合同中商務(wù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程合同價款支付條件、支付方式、預(yù)付款、履約保證、保留金、貨幣風(fēng)險的防范、合同價格的調(diào)整等。 ⑷ 合同擬定 談判進(jìn)行到一定階段后，在雙方都已表明了 觀點、對原則問題雙方意見基本一致的情況下，相互之間就可以交換書面意見