【正文】 工程進度款的支付 可合理提示承包人，在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款?？珊侠碜⒁?，暫停和恢復施工都應當書面的形式提出?？珊侠硖崾境邪嗽诎l(fā)生工程順延時，應當及時書面告知發(fā)包人或指定代表。 工程順延的催告義務 發(fā)包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定， 承包人應當書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。 違法分包的情形 應注意 不能從事下列活動 ： （ 1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包人的； （ 2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。其中，項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員（是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員）。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 23 另外， 應注意 ，根據(jù)《 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 》規(guī)定， 分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在 施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理的，也視同轉(zhuǎn)包。 禁止轉(zhuǎn)包的情形 工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反 《合同法》、 《建筑法》的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。 （ 4） 按照分包合同的約定履行義務。應注意，對于勞務作業(yè)分包，承發(fā)包人應通過勞務合同約定 ， 勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務。 建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。 單位工程：指單項工程中單獨設(shè)計、可以獨立組織施工的工程。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計項目中，單項工程為最小標的；建設(shè)工程施工項目中，單位工程為最小標的。 承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應資質(zhì)的其他單位。應注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。 專業(yè)工程分包 施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。但實行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。 （三）、分包、施工分包與勞務分包 分包與自行完成 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護措施或未履行盡快的通知義務，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔責任。 不可抗力的情形 建設(shè)工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況。） 違約責任的約定 可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預付款、進度款、竣工結(jié)算價款的法律后果。《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。也就是說，應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值， 在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。 （制定本條主要考慮到：一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。 發(fā)包人需要注意 ：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷 原則上 應當由承包人負責，《解釋》規(guī)定發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也要承擔責任。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?？傊灰ㄔO(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。 需要注意的是，雖然 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相 應義務，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；三是個履行合同約定的協(xié)助義務的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第 8 條和第 9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。 在主張解除合同時應告知委托人注意下列事項： （ 1）行使解除權(quán)應當書面通知對方； （ 2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅； （ 3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅； （ 4）合同解除后，不影響合同 中結(jié)算和清算條款的效力； （ 5）應注意在合同解除后，還應當履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務。 發(fā)包人有上列情形且致使 承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。一般來說，發(fā)包人可請求解除合同的情形有： （ 1） 因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，在發(fā)包人提 出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復的； （ 2） 工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復或者無法修復的； （ 3） 承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （ 4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的； （ 5） 建設(shè)工程竣工前，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)項目的。非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。 承包人的主要義務 可合理提示承包人履行下列主要義務： （ 1） 做好施工前的準備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量； （ 2） 接受發(fā)包人的必要監(jiān)督； （ 3） 承包人應當按照約定的期限完成工程建設(shè)； （ 4） 對建設(shè)的工程負瑕疵擔保責任。應按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預付款（備料款）、進度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應當返焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 17 還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項。 合同的主要內(nèi)容 應注意，可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款： （ 1）工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容； （ 2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期； （ 3）工程質(zhì)量保修期及保修條件； （ 4）工程造價； （ 5）工程驗收及工程價款的支付、結(jié)算方式； （ 6）設(shè)計文件及概算預算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式； （ 7）材料的供應及材料進場期限； （ 8）工程變更； （ 9）違約、索賠和爭議； （ 10）當事人約定的 其他事項。在此僅僅討論工程施工合同。 （二）、建設(shè)工程承發(fā)包合同 合同的簽訂 建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。 分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應當注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務范圍與其承包的分包工程業(yè)務是否一致；分包工程的承包人是否為個人。 承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 按照《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。在審查施工許可證時應當注意審查下列內(nèi)容： （ 1） 施工許可證上的工程名稱、地點、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致； （ 2） 發(fā)包人有無為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將應申領(lǐng)施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積在 300平方米以下的工程項目； （ 3） 是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過３個月