掛靠關(guān)系與代理關(guān)系的區(qū)別與轉(zhuǎn)換及對(duì)訴訟主體的影響(參考版)
2025-04-09 03:30本頁面
【正文】 (作者單位：江蘇徐州市中級(jí)人民法院)16。對(duì)于掛靠這種擾亂建筑市場(chǎng)的行為而言，不應(yīng)該、也沒有必要以對(duì)所有交易承擔(dān)連帶責(zé)任的方式予以制裁。 結(jié)語 也許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，離開了連帶責(zé)任，債權(quán)人的利益何以能得到保護(hù)，會(huì)不會(huì)放縱掛靠這種行為。 三是要正確區(qū)分出借人與借用人之間的掛靠關(guān)系以及借用人與其他交易主體之間的買賣、租賃等非掛靠關(guān)系，正確區(qū)分代理關(guān)系與非代理關(guān)系。要把握居中裁判的分寸，在追加被告、特別是依職權(quán)追加被告時(shí)，要以諸被告存在承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任的可能性為前提。要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，不能以法官的意志取代當(dāng)事人的意思表示。審理合同糾紛案件的主要依據(jù)是合同，合同是相對(duì)人之間的合同，其權(quán)利義務(wù)只能約束相對(duì)人，合同法關(guān)于合同相對(duì)性的突破只規(guī)定了四種情況，即代位權(quán)、撤銷權(quán)和第403條中的介入權(quán)和選擇權(quán)，除此之外，不能任意突破合同相對(duì)性，要以意思表示、而不能以物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向作為判斷合同相對(duì)人的標(biāo)準(zhǔn)。而且由于駁回起訴僅是程序上的處理，對(duì)于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利不會(huì)產(chǎn)生影響。它并不是剝奪了原告的訴權(quán)，而是要使其訴權(quán)行使得更科學(xué)、更高效，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的誠信觀念，也有利于案件的審理。作為共同被告起訴，將會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系混亂、爭議焦點(diǎn)沖突、庭審層次凌亂。 第三，原告不先行選擇被告，實(shí)體審理無法進(jìn)行。但由于原告對(duì)各被告的訴訟理由和請(qǐng)求不可能并存，且存在沖突，因而應(yīng)視為不明確。 第二，民訴法第108條第2項(xiàng)所稱的“明確的被告”，不僅指要有明確的名稱、地址，結(jié)合該條第1項(xiàng)分析，還應(yīng)當(dāng)包括原被告之間的法律關(guān)系明確。理由如下： 第一，交易主體系原告選定，原告應(yīng)當(dāng)最清楚誰是債務(wù)人。 鑒于不存在連帶責(zé)任的可能性，因此對(duì)原告的濫訴行為有必要采取一定的遏制措施，以維護(hù)誠實(shí)信用的訴訟程序。第四，從前面關(guān)于代理類型的分析來看，原告起訴每個(gè)被告的訴訟理由不僅是不可能相同的，甚至是互相矛盾、不能并存的，在同一份判決中不可能同時(shí)獲得支持。當(dāng)然，由于在先判決的不穩(wěn)定性，以及司法尺度不一等問題，對(duì)于這種現(xiàn)象的發(fā)生也帶來了一定的消極作用。第二，意思自治原則賦予了當(dāng)事人選擇交易對(duì)象的自由和權(quán)利，因此合同相對(duì)人是當(dāng)事人自己、而不是法院選定的，當(dāng)事人可能不懂代理、合同相對(duì)性等法律概念，但作為其自身利益的最佳判斷者，他不可能不知道他是在和誰做生意，應(yīng)當(dāng)知道誰欠債誰還錢。這在司法實(shí)踐中是非常典型的。如甲是被掛靠企業(yè)，乙是掛靠人，乙在經(jīng)營中將部分工程分包給丙，丙雇用了丁，丁購買了戊的建筑材料，未付款。作為一種私權(quán)，訴權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，以避免因其濫用而導(dǎo)致對(duì)他人的傷害?！ ?。這種對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，完全是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，法院不必、也無權(quán)干預(yù)。該實(shí)體法上選擇合同相對(duì)人的權(quán)利，在訴訟上體現(xiàn)為選擇被告的權(quán)利?！ ∮捎诮灰仔螒B(tài)的復(fù)雜性和多樣化，承擔(dān)責(zé)任的主體既不可一概而論，也不可強(qiáng)求一致。如不予審核或?qū)徍瞬粐?yán)，輕率地相信代理人有代理權(quán)，則第三人則無權(quán)主張表見代理，而應(yīng)因自己的過失承擔(dān)不利的法律后果。善意是指第三人不知或者不應(yīng)當(dāng)知道代理人所實(shí)施的行為是無權(quán)代理行為，且第三人的這種不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主觀上無過失。一般第三人相信代理人有代理權(quán)依據(jù)的事實(shí)有兩點(diǎn)：一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以自己的名義實(shí)施行為而不作否認(rèn)表示的等：二是相對(duì)人有正當(dāng)?shù)目陀^理由，如行為人持有某單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同等。行為人實(shí)施了無權(quán)代理行為?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。而且該外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)和代理的外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基本一致，只是在內(nèi)部關(guān)系上一個(gè)是真委托，一個(gè)是假委托。也就是說構(gòu)成表見代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書、印鑒或固定的業(yè)務(wù)員、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對(duì)這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對(duì)象時(shí)是明確的，沒有疏忽的。主觀上，相對(duì)人必須是善意且無過失，即相對(duì)人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，此為善意；相對(duì)人的這種無知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無過失。通說認(rèn)為：以相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理的發(fā)生無過錯(cuò)為表見代理的唯一構(gòu)成要件。此外，在判斷合同相對(duì)人時(shí)，要以行為當(dāng)時(shí)作為判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，事后行為后果被其他當(dāng)事人接受，產(chǎn)生的則是選擇權(quán)問題了。實(shí)際上，既然都是代理，其外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具備一致性，其區(qū)別僅在于其內(nèi)部一個(gè)是真委托，一個(gè)是假委托而已。因此要以意思表示而不是物的性質(zhì)、以交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標(biāo)準(zhǔn)。有些判決認(rèn)定建材已使用于建筑物，只不過時(shí)由于有個(gè)建筑在那里而帶來的先入為主罷了。對(duì)于
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