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正文內(nèi)容

我國民間借貸法律規(guī)制研究-碩士論(參考版)

2025-01-20 14:41本頁面
  

【正文】 其次,在送達程序上,建議謹慎使用公告送達,可以通過多渠道的方式查找被告下落,盡。對于財產(chǎn)保全等強制措施應謹慎適用,而應將重點放在調(diào)解過程中。為實現(xiàn)民間借貸法律規(guī)范體系,還需對相關配套的法律、法規(guī)進行修改。(3)對存款利率允許執(zhí)行有上限的、高于同期銀行利率的利率,以方便吸收存款,保證民間借貸人的生存;以往的貸款利率規(guī)定了貸款利率最高不得超過國家同類借款利率四倍的,筆者認為這一表述并不科學、合理。(2)新民間借貸法針對互聯(lián)網(wǎng)借貸問題應該借鑒新司法解釋相關規(guī)定,明確借貸雙方通過P2P網(wǎng)貸平臺形成的借貸關系,應當規(guī)定網(wǎng)絡貸款平臺的提供者如果僅提供媒介服務,則不承擔擔保責任。例如,允許企業(yè)間可以以其自有資金進行調(diào)配,在業(yè)務往來的基礎上,可以進行非常規(guī)型借貸行為。企業(yè)之間的業(yè)務往來,不可避免的產(chǎn)生相互之間的借貸行為,因此承認企業(yè)間借貸的合法性也是十分必要的。對其中企業(yè)的借貸活動,則需要區(qū)分類別對其的合法性進行判斷。3. 民間借貸主體與行為風險的綜合視角。例如南非《高利貸豁免法》中規(guī)定:“機構或個人只要是發(fā)放5000美元以下的貸款,不管其利率高低,只要到管理機構登記就算合法。筆者認為可以對不同行業(yè)設置不同的利率,且以各個行業(yè)的不同利潤率為基準,來抑制金融行業(yè)過度擴張導致的金融危機。超過以上標準,應界定為高利貸行為。在《規(guī)定》出臺前,我國對于民間個人借貸的利率上限確定為不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。制定《民間借貸法》的目的是要將民間借貸的潛在風險納入國家調(diào)控范圍,因此《民間借貸法》的調(diào)整范圍應集中于商事借貸領域,適當兼顧民事借貸領域。因為民事借貸行為是純粹的民事法律行為,相關法律問題可以通過現(xiàn)有民事法律的規(guī)定解決;民事借貸只是用于解決自然人的生活所需,借貸的產(chǎn)生不存在營利目的,借貸資金數(shù)額小,而且不會產(chǎn)生流動性的擴大,造成的金融風險極低。民間借貸種類較為紛雜,根據(jù)借貸目的不同可以首先將借貸行為劃分為民事借貸行為和商事借貸行為兩類。由于借貸主體范圍的擴大,民間借貸行為已經(jīng)從傳統(tǒng)的合法性研究轉向類型化合規(guī)性研究上,因此需要明確民間借貸法的調(diào)整范圍,區(qū)分民間借貸行為。另外,對依法定程序申請登記為專門從事借貸業(yè)務的小額貸款公司等,應出臺專門的行業(yè)監(jiān)管規(guī)則,明確其法律地位,以區(qū)別于普通企業(yè)借貸行為。法律長期以來禁止企業(yè)間借貸有其深刻的歷史原因,然而在《規(guī)定》出臺以后,解禁了該限制,因此對于企業(yè)間借貸開放以后的借貸主體管理應更加嚴格。因此,對于此類中介機構業(yè)務需嚴格監(jiān)管,嚴格規(guī)范其在工商等監(jiān)管部門的登記手續(xù),建立科學有效的監(jiān)管系統(tǒng)。其二,法人組織型中介。自然人本身作為借貸主體和中介合法性都不存在疑問,但該類主體是否可以不經(jīng)過法定審批程序便可以從事借貸中介活動?同時,其是否有權利從介紹借貸中收取中間利潤?其收取中間利潤的法理基礎是什么?有諸多問題亟待回應。對我國自然人和法人借貸中介制定不同準入標準和經(jīng)營范圍。)(3)根據(jù)本條就任何商號的各合伙人作出的申請,可由該商號的任何合伙人作出。(2)根據(jù)本條就任何公司作出的申請,可由該公司為此目的而授權的任何人作出。(2)牌照須符合訂明的格式?!毕愀邸斗艂藯l例》第163章第7條:“經(jīng)營放債人業(yè)務的限制”規(guī)定:(1)任何人不得:(a)無牌照經(jīng)營放債人業(yè)務。民間借貸主體法律風險控制的核心在于對借貸主體資格的合法性規(guī)范,區(qū)分不同借貸主體規(guī)范的法律依據(jù)。 制定專門的民間借貸單行法除了加速推進《放貸人條例》頒布外,還應該制定專門的《民間借貸法》。筆者認為由于中國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同,設置單一且規(guī)定具體數(shù)額的放貸人門檻不利于法律的施行效果,因此筆者建議可運用“分類規(guī)定、彈性實行”的方法解決這一問題。具體可以參照香港地區(qū)《放債人》條例的規(guī)定,實行由央行主導,銀監(jiān)會、工商管理協(xié)同管理的監(jiān)管模式,形成“多頭并舉”監(jiān)管,替代單一的由央行主導的監(jiān)管模式,從而能夠更好的解決實踐中監(jiān)管主體權利獨大或者監(jiān)管主體不定導致民間借貸常常無人監(jiān)管或者多重監(jiān)管的問題。有專家、學者認為“央行和銀監(jiān)會應該是民間借貸機構的監(jiān)管主體,因為它們是正規(guī)金融監(jiān)管組織”,也有專家、學者認為“地方金融辦、工商局是監(jiān)管主體,因為民間借貸是非正規(guī)金融金融,是正規(guī)民間金融的補充,理應由非正規(guī)金融組織監(jiān)管”。顯然,《貸款通則》對貸款人身份的界定與《放貸人條例》所倡導的“符合條件的企業(yè)和個人都可開辦借貸業(yè)務”的精神相悖,至今為止,《貸款通則》未有更新修訂。從2006年到2016年,歷經(jīng)11年,我國《放貸人條例》仍然沒有出臺,央行草擬并提交給國務院法制辦的《放貸人條例》草案并未獲得最終承認,相關的研究探討仍持續(xù)至今?!斗刨J人條例》頒布2006年,《中國民營經(jīng)濟發(fā)展報告》建議制定《放貸人條例》,讓地下的民間借貸沐浴到陽光;2008年8月,央行《2008年第二季度貨幣政策執(zhí)行報告》提出,應加快有關非吸收存款類放貸人的立法進程,適時推出《放貸人條例》,賦予民間借貸合法地位,引導其“陽光化”、規(guī)范化發(fā)展;也是在2008年11月,央行研究局負責人透露,由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務院法制辦,民間借貸有望通過國家立法形式獲得規(guī)范。 第5章 完善我國民間借貸法律制度的建議有關規(guī)范民問借貸行為的法律規(guī)定分布于各個法律法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋中,分布零散化,需要由全國人大以法律的形式出臺一部獨立完整的民間借貸法,來減少法律間的沖突和司實踐中法律適用的難題。,規(guī)制放債人行為。 香港《放債人條例》規(guī)定的放貸利率上限為60%,意味著,借貸雙方之間規(guī)定的利率超過年息六分即為違法。參照《放債人條例》,內(nèi)地實行可以央行主導,銀監(jiān)會、工商管理協(xié)同管理的監(jiān)管模式規(guī)范民間借貸陽光化運行。而在內(nèi)地現(xiàn)行法律中,央行職能是宏觀調(diào)控市場經(jīng)濟,并不具體監(jiān)管金融機構;銀監(jiān)會只負責對銀行業(yè)金融機構及其業(yè)務活動進行監(jiān)督管理,并無對非正規(guī)金融金融機構的進行監(jiān)管的職權。,保證借貸秩序。其設立宗旨為培訓基層、非官方金融機構從業(yè)人員,以提高他們的業(yè)務水平,和法律知識,從而提升基層機構的現(xiàn)代化水平。在金融從業(yè)人員培訓方面。此外,臺灣對民間借貸貸款利率采取了全完自由化,取消了中央銀行對利率的限制和干預,并允許私人資本設立銀行,其發(fā)展勢頭極為迅猛。肖的觀點:民間金融是由金融抑制造成的,而消除的方法就是金融自由化。 臺灣地區(qū)的經(jīng)驗啟示臺灣地區(qū)民間借貸監(jiān)管啟示主要包括如下兩個方面:第一,監(jiān)管態(tài)度和監(jiān)管策略的轉變;第二,民間金融從業(yè)人員培訓。從日本民間借貸服務的發(fā)展變化過程可以看出,日本政府對民間借貸的重視程度非常之高,有明確的服務對象和市場定位,并且變化發(fā)展的每個階段都有專門的法律進行規(guī)制,并且時事修正。至20世紀80年代,所有互助會逐步完成了向商業(yè)銀行的轉變。 日本的經(jīng)驗啟示日本是信用意識良好的國家,也是亞洲經(jīng)濟發(fā)展較好的國家,民間信貸組織作為日本民間借貸最典型的形式,經(jīng)歷很長時期的演變發(fā)展,現(xiàn)已成為其金融體系的重要組成部分。社區(qū)銀行憑借自身現(xiàn)場服務的優(yōu)勢,為小企業(yè)和農(nóng)戶提供了極大的便利,使這些小企業(yè)和農(nóng)戶能夠在第一時間獲得于自己有用的交易信息。%。2002年,香港持牌放債人公會發(fā)布自律性的業(yè)務運作指引——《放債人營運守則》,其主要包括對借款人知情權、數(shù)據(jù)隱私及平等信貸機會等消費者權益的保障,對信貸風險的評估以及對放債人雇用的追債公司行為的約束等。其職責為:(1)維護和保障持牌放債人的整體利益,制訂行業(yè)業(yè)務的營運守則;(2)鼓勵放債人同業(yè)間的相互交流和合作,提高和促進放債人的業(yè)務操守與自律精神;(3)在現(xiàn)行法律和《放債人條例》下就放債業(yè)事務到政府及有關機構進行游說、磋商,目標是成一個具有影響力、權威性的代表和咨詢團體,提高放債業(yè)的社會地位。 :香港持牌放債人公會。條例中規(guī)定,③任何人經(jīng)營放貸業(yè)務而:(1)沒有牌照;或者(2)在其牌照內(nèi)指明的處所以外的任何地方經(jīng)營該業(yè)務;或者(3)不按照其牌照內(nèi)所列條件經(jīng)營該業(yè)務;或者(4)在牌照被暫時吊銷期間經(jīng)營該業(yè)務,均屬違法行為。 。申請牌照的放債人必須同時向注冊處處長和警務處處長提交申請,在監(jiān)管過程中,注冊處處長和警務處處長均有權提出異議。 。香港《放債人條例》規(guī)定,除非特殊情況,所有人以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項,均屬違法,關于貸款的還款協(xié)議或關于貸款利息的付息協(xié)議,或者就該協(xié)議或貸款而提供的保證,如果它的實際利率超出年息百分之六十,則禁止予以強制執(zhí)行。具體規(guī)定如下: 。第四部分則重點涉及高額利率的禁止。第二部分規(guī)定了經(jīng)營放債人業(yè)務的限制、牌照申請、牌照有效期、牌照撤銷及暫時吊銷、牌照轉讓。內(nèi)容共分五部分,三十六條。在《放債人條例》中,對“放債人”、放債業(yè)務等都有專門性的規(guī)定,香港放債人不吸收公眾存款,僅僅經(jīng)營放債業(yè)務,即“只貸不存”。既有投資抵押公司、小額貸款公司等 “地上組織”,也有例如高利貸、地下錢莊等 “地下組織”,正是由于它們的存在,造就了香港經(jīng)濟的活躍。至此,合會契約的合法化使得與之相關的爭議逐漸減少,實現(xiàn)在法治的框架內(nèi)開展經(jīng)營活動。1985至2000年5月,經(jīng)過長期的法律論證和數(shù)百次的學術爭論以后,民法債權編的修正案終于頒行,并得以適用?!贝送猓诿穹ǖ湓谙嚓P章節(jié)中也對合會進行了較為全面的規(guī)定。臺灣《民法典?債編》第七百零九條對合會做出如下定義:“稱合會者,謂由會首邀集二人以上為會員,互約交付會款及標取合會金之契約。臺灣傳統(tǒng)金融監(jiān)管模式下也存在金融金融壓制之情形,然而傳統(tǒng)的民間金融體系也已根深蒂固,二元金融體系的歷史路徑依賴導致臺灣地區(qū)金融體系不斷變化。例如,在我國東部靠近臺灣的閩浙一帶流行的互助會(合會或稱 ROSCA)陳蓉. 論我國民間金融管制的重構[D].西南政法大學,2008.、地下錢莊、地下投資公司等等,在臺灣比較常見,對社會經(jīng)濟影響較大。臺灣對民間借貸注重金融組織人員培養(yǎng),其設立金融培訓研究所,對從事金融信貸業(yè)務的人員進行培訓,提升專業(yè)人員的知識儲備和工作效率,以此防范民間金融信貸組織的風險防范能力,保障臺灣民間金融市場的快速發(fā)展??梢?,法律對民間金融的發(fā)展起到巨大的推動作用,但其并不是說法律需要對民間借貸進行事無巨細的規(guī)定,而是國家通過法律的形式將其金融服務理念進行具體化,并引導、促進其自身發(fā)展。日本金融監(jiān)管局不會主動整合民間信貸組織,也不回取消其法人資格,充分尊重金融的民主與自由。李征. “放貸人”立法的國際經(jīng)驗研究[J]. 區(qū)域金融研究,2010,03:5257.此外,日本還有例如信貸組合或者信貸金庫等民間借貸組織,其主要功能也是為其成員提供貸款,其為日本民間金融市場發(fā)展完善起到重要作用。經(jīng)過長期發(fā)展,互助會在農(nóng)村地區(qū)逐漸普及,也正在向商業(yè)方向轉化。1978年,美國成立了聯(lián)邦信用社監(jiān)管局,是獨立于美聯(lián)儲之外的對信用社實施監(jiān)督的聯(lián)邦機構。社區(qū)銀行可以自由選擇在州或者聯(lián)邦注冊和參加存款保險體系,不同州的注冊資本和監(jiān)管程度各不相同。ICBA即“社區(qū)銀行協(xié)會”由社區(qū)銀行的大部分組成,從而發(fā)揮了自我監(jiān)督自我管理的能動性。美國對于民間借貸的監(jiān)督管理是多層次的,在這一監(jiān)管體系中,美國聯(lián)邦儲備銀行與社區(qū)銀行共同保證了金融秩序發(fā)展的有效和有序性。第4章 境外民間借貸的規(guī)制模式和經(jīng)驗啟示美國在上世紀40年代初期制定了《聯(lián)邦信用社法》,其立法目標在于指導不同類型的信用合作組織。其三,民間借貸法律關系形成的本質(zhì)是雙方借貸真實意思表示達成的合意,因此,借貸過程中出現(xiàn)非格式合同,甚至是口頭協(xié)議,交易過程也較為隨意,當事人保留證據(jù)的意識不強,導致出現(xiàn)法律爭議時難以有效舉證。民間借貸司法解釋確立了企業(yè)間拆借的合法性,必然導致該類行為大規(guī)模出現(xiàn),相比于新司法解釋中的事后救濟措施,對于企業(yè)借貸風險的提前防范,也是控制和減少糾紛產(chǎn)生的重要環(huán)節(jié)。因此,單純依靠司法的事后救濟在一定程度上難以實現(xiàn)有效疏導、監(jiān)管民間資本預期效果。司法實踐中出現(xiàn)的各種新型民間借貸問題可能會超出現(xiàn)行司法解釋能夠處理的范圍。盡管新司法解釋對現(xiàn)階段民間借貸審理的各項問題進行了總結梳理,但仍存在一定問題。新《規(guī)定》指出借貸雙方約定的利率在年利率24%以內(nèi)是合法的,對于超過年利率36%的借貸,超過部分的利息是無效的,法院支持借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%的部分?!兑?guī)定》中很大部分篇幅設計到糾紛案件的審理程序,對當事人、證據(jù)審查、舉證責任、案件管轄的等問題都進行了詳細說明,對保障案件審判的公平公正,及審判結果的公正性具有程序上的保障意義?!兑?guī)定》對現(xiàn)有實體法及程序法中相關規(guī)定加以整合,提高了審判實踐的可操作性,保障司法審判的順利進行,減少法官自由裁量權的空間,保證裁判結果的統(tǒng)一性與法律適用的一致性。杜萬華:《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定的背》的背景、原則和重要內(nèi)容。民間借貸的政策全面放開必然涉及到與之有關的融資詐騙、非法集資、非法吸收公眾存款、洗錢等犯罪活動的伴生,因而法院在審判過程中也必須明確區(qū)分民間借貸行為是否構成犯罪。此次《規(guī)定》中明確了法人可以作為借貸主體進行資金融通行為,確立了企業(yè)間拆借的合法性。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的,聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤,應當如數(shù)退出,用于補償聯(lián)營的虧損,如無虧損,或補償后仍有剩余的,剩余部分可作為聯(lián)營的盈余,由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配?!奔啊蛾P于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第一款:“聯(lián)營合同中的保底條款,通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資,并參與共同經(jīng)營,分享聯(lián)營的盈利,但不承擔聯(lián)營的虧損責任,在聯(lián)營體虧損時,仍要收回其出資和收取固定利潤的條款?!逗贤ā返谑轮小敖杩詈贤北M管對自然人借款進行了規(guī)范,然其并未涉及企業(yè)間拆解內(nèi)容,而對于企業(yè)之間借款行為的合法性,法律曾經(jīng)一度未予認可。這是我國立法層面在經(jīng)過二十多年的權衡探索后,實現(xiàn)了從限制企業(yè)間借貸到認可企業(yè)間借貸活動合法化的重要轉變。該《規(guī)定》的出臺具有如下重要的意義:、法人及其他組織之間借貸活動的開展,承認企業(yè)間借貸的合法性。直到2013年,最高人民法院召開審判工作座談會,才逐步放開的對企業(yè)間借貸限制,隨著2015年新司法解釋出臺,才明確企業(yè)間借貸的合法性?!?,此規(guī)則現(xiàn)已失效。目前我國在這一領域并沒有相應的立法和監(jiān)管措施,傳統(tǒng)的監(jiān)
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