【正文】 ” 采用了 ( ) A 、無過錯(cuò)責(zé)任原則 B 、過錯(cuò)責(zé)任原則 C 、公平責(zé)任原則 D 、過錯(cuò)推定責(zé)任原則 。 ”采用的是 ( ) A 、無過錯(cuò)責(zé)任原則 B 、過錯(cuò)推定責(zé)任原則 C 、過錯(cuò)責(zé)任原則 D 、公平責(zé)任原則 ? 3.《 合同法 》 第 374條規(guī)定： “ 保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 就二者的賠償范圍的區(qū)別來看，受害方主張侵權(quán)責(zé)任更有利于保護(hù)自己的合法權(quán)益。 ——違約責(zé)任的責(zé)任形式包括繼續(xù)履行、適用定金罰則、支付違約金和賠償損失，賠償范圍只限于直接的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失，不包括人身傷害賠償和精神損害賠償； ——侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形成包括賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。 ? 違約行為違反的是當(dāng)事人約定的義務(wù)，侵權(quán)行為違反的是法律規(guī)定的義務(wù)。 ? 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合具有以下特征： ，是責(zé)任競(jìng)合構(gòu)成的前提條件。該案例中，乙交付病牛并造成甲的其他財(cái)產(chǎn)損失，其行為既違反了合同義務(wù)，又侵犯了甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合。 ? 因此在選擇權(quán)的使用問題上，應(yīng)取決于當(dāng)事人自身的權(quán)衡，尋求更有利于補(bǔ)足損失的方式進(jìn)行。 ? 主張侵權(quán)責(zé)任的長(zhǎng)處在于，當(dāng)事人不僅可以要求經(jīng)濟(jì)性的賠償，而且可以要求加害人賠禮道歉、恢復(fù)其名譽(yù)等，甚至獲得精神損害賠償； ? 其缺陷在于舉證將比較困難，當(dāng)事人的訴請(qǐng)不易實(shí)現(xiàn)。合同履行僅對(duì)債權(quán)人有利而對(duì)債務(wù)人無利，則不履行合同僅就故意和重大過失負(fù)責(zé)；如既對(duì)債權(quán)人有利又對(duì)債務(wù)人有利，或僅對(duì)債務(wù)人有利，則應(yīng)就所有過錯(cuò)負(fù)責(zé)。民法中的過失，以過失程度為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分為重大過失（應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見）與輕過失（已經(jīng)預(yù)見而輕信不會(huì)發(fā)生或自信能夠避免）。 ? 過錯(cuò)形式： 過錯(cuò)有故意和過失兩種形式。 ? 《 合同法 》 第 374條：保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 ? （三）過錯(cuò)推定責(zé)任原則 ? 定義：是指在發(fā)生了違約行為之后，法律直接推定違約行為人在主觀上有過錯(cuò)，從而應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的一種歸責(zé)原則。 ⑥保管合同： 《 合同法 》 第 374條。 ④客運(yùn)合同： 《 合同法 》 第 303條第一款。 ②租賃合同： 《 合同法 》 第 222條。 ? 過錯(cuò)責(zé)任僅僅適用于法律明確規(guī)定的某類合同中的 “ 特定 ” 違約行為，而不是某類合同中的“ 所有 ” 違約行為。 ——過錯(cuò)責(zé)任原則 ? 由于自帶行李在運(yùn)輸過程中由旅客自己保管，旅客有責(zé)任看護(hù)好自己的行李，所以，除非該行李損失是因承運(yùn)人過錯(cuò)造成的，否則，承運(yùn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)這一原則，確定違約責(zé)任，當(dāng)事人不僅要有違約行為，而且主觀上還要有過錯(cuò)。只要有違約的事實(shí)，而不論旅行社主觀上有沒有過錯(cuò)，違約方就因承擔(dān)責(zé)任，除非違約方能證明違約是因?yàn)椴豢煽沽υ斐刹趴擅獬约旱呢?zé)任。王先生旅游回來后與旅行社協(xié)商未果，遂向旅游管理部門投訴。旅行社通知王先生，請(qǐng)他隨另一家旅行社去內(nèi)蒙古旅游。合同對(duì)住宿的約定是：住蒙古包一個(gè)晚上，住三星級(jí)酒店三晚。 ? 對(duì)于違約方而言，通過舉證自己無過錯(cuò)來免責(zé)是徒勞的，但可以通過證明違約行為是發(fā)生在不可抗力下獲得免責(zé)。 ” 這一條的規(guī)定采用的就是 無過錯(cuò)責(zé)任原則 。 ? 違約方只有在具備法定抗辯理由時(shí)，才能免除違約責(zé)任。 ? （一）嚴(yán)格責(zé)任原則 ? 定義：又稱無過錯(cuò)責(zé)任原則，是指不論違約方主觀上是否有過錯(cuò)，只要其有不履行或不完全履行合同義務(wù)的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ? 違約責(zé)任的成立以有效合同為前提 ? 合同的相對(duì)性決定違約責(zé)任的承擔(dān)者只能是違約方，而不是合同外的第三人 ? 二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則 ? 定義：是指合同當(dāng)事人違約時(shí)，確定其承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。 ? 案例： ? A委托 B為其保管他的五輛汽車，并與 B簽訂了委托保管合同，約定到期后 A支付 B報(bào)酬 10萬，但后來合同到期 A并未支付 B10萬， B就可以對(duì)這五輛汽車依法行使留置權(quán)（兩個(gè)月及以上）；兩個(gè)月后 A還是不履行債務(wù)時(shí)， B有權(quán)變賣、拍賣與 10萬相匹配的一定數(shù)量的汽車。 ? 什么叫善意？就是如果丙在買甲的汽車時(shí)知道該汽車設(shè)有抵押權(quán)并購(gòu)買，那么他主觀上就屬于惡意，而此時(shí)法院就會(huì)支持乙的請(qǐng)求，保護(hù)乙的抵押權(quán)。 ? 回答： ? 法院對(duì)于乙的請(qǐng)求不予支持，因?yàn)橐业牡盅簷?quán)由于沒有辦理登記，所以不得對(duì)抗不知情的善意第三人丙。 ? 不同的法律對(duì)同一事項(xiàng)，可能會(huì)有不同規(guī)定，這就是規(guī)范競(jìng)合的問題。 因此，自 2022年 10月 1日起，以航空器、船舶、車輛等交通運(yùn)輸工具辦理抵押，只要簽訂抵押合同，抵押權(quán)即成立，只是登記后才能對(duì)抗善意第三人。 ? 第三：部分抵押物的抵押登記效力規(guī)定不一致 ——我國(guó) 《 擔(dān)保法 》 第四十一條、第四十二條規(guī)定，以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 ? 浮動(dòng)抵押具有不同于固定抵押的兩個(gè)特征： ? 一是，浮動(dòng)抵押設(shè)定后，抵押的財(cái)產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財(cái)產(chǎn)才確定。抵押人以其全部財(cái)產(chǎn)設(shè)定浮動(dòng)抵押的，只需要在登記時(shí)注明全部財(cái)產(chǎn)抵押，即對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)作概括性描述，不必詳列抵押財(cái)產(chǎn)清單。 ? 當(dāng)發(fā)生債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)未受清償、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形成就或者嚴(yán)重影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)確定，也就是說此時(shí)企業(yè)有什么財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)就是抵押財(cái)產(chǎn)。債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。 ——我國(guó) 《 物權(quán)法 》 第一百八十一條對(duì)浮動(dòng)抵押作了明文規(guī)定： “ 經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。在對(duì)法的本質(zhì)的理解上，物權(quán)法已經(jīng)進(jìn)了一大步。 ” ? 物權(quán)法所允許抵押的財(cái)產(chǎn)包括所有法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)，只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)，就可以進(jìn)行抵押，賦予當(dāng)事人更大的意思自治權(quán)，如對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押的范圍不作限制；而擔(dān)保法所允許抵押的財(cái)產(chǎn)是依法可以抵押的財(cái)產(chǎn)。 ? 物權(quán)法與擔(dān)保法的不同： ? 第一：抵押物的范圍擴(kuò)張 物權(quán)法在對(duì)允許抵押的財(cái)產(chǎn)作兜底性規(guī)定時(shí)使用的是 “ 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn) ” 的表述，而擔(dān)保法的表述是 “ 依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn) ”（見教材 116頁(yè)） ——我國(guó) 《 物權(quán)法 》 第一百八十條： “ 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 ? 實(shí)務(wù)中注意： ? 在實(shí)踐中，當(dāng)事人在合同中明確約定為“ 一般保證 ” 的也予以認(rèn)定； ? 除此之外，包括當(dāng)事人明確約定 “ 保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 ” 、沒有約定、雖然約定但不明確的均為連帶責(zé)任保證。 ? 郝某在協(xié)議中承諾承擔(dān)責(zé)任的前提是債務(wù)人周某 “ 不償還 ” 債務(wù)，雖然只是少了個(gè) “ 能 ” 字，卻包含了客觀上的不能和主觀上的不愿意履行或不履行，與 《 擔(dān)保法 》 第十七條的規(guī)定大相徑庭，已無法明確表達(dá)對(duì)于債務(wù)人 “ 不能履行 ”債務(wù)的客觀要求，因此郝某承擔(dān)一般保證的主張不成立，根據(jù) 《 擔(dān)保法 》 第十九條的規(guī)定，郝某應(yīng)當(dāng)對(duì)該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。 ? 如果承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證，則債權(quán)人孟某既可以要求主債務(wù)人周某償還本金利息，也可以要求保證人郝某履行還款義務(wù)。法院遂依法判決郝某向原告孟某還所擔(dān)保的債務(wù) 3萬多元。 ? 雙方在協(xié)議中約定 ” 如（周某）不償還（欠款本息），由郝某清償 “ ，而 《 擔(dān)保法 》 第十七條規(guī)定保證人承擔(dān)一般保證的前提是債務(wù)人“ 不能履行 ” 債務(wù)，雙方的約定與此不符，因此不能依此項(xiàng)約定認(rèn)定郝某承擔(dān)的為一般保證。 ? 郝某答辯稱：根據(jù)我國(guó) 《 擔(dān)保法 》 第十七條的規(guī)定，其提供的擔(dān)保為一般保證，根據(jù)法律規(guī)定，孟某首先應(yīng)當(dāng)對(duì)周某提起訴訟并就周某的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)后，才能夠要求自己承擔(dān)保證責(zé)任，郝某因此請(qǐng)求法院駁回孟某的起訴。 ” 誰知，還款期滿后，周某生意虧本，東躲西藏拒不還款。 ? 案例： ? 2022年 10月 8日，周某為做生意向孟某借款 3萬元，雙方約定了利息，并確定 2022年 10月8日為還款時(shí)間。 ? 第十七條第一款規(guī)定保證人承擔(dān)一般保證的前提條件是債務(wù)人履行 “ 不能 ” ，緊接著，第二款明確了這種 “ 不能 ” 的內(nèi)涵 “ 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任 ” 。 ? 根據(jù)合同法的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓必須取得乙公司的同意方可生效，否則乙公司有權(quán)不接受丙公司的供貨。 ? 在甲公司與丙公司的 5000支顯象管供貨合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，往往會(huì)直接約定該 5000支顯象管的價(jià)款將由乙公司直接向丙公司支付。 ? 二 、合同的轉(zhuǎn)讓 ? 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 ? 合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 ? 合同權(quán)利和義務(wù)的概況轉(zhuǎn)讓 ? 案例： ? 甲公司作為賣方、按約定向乙公司供應(yīng) 2萬支顯象管，期限是 2022年 8月 30日，合同簽訂后，甲公司因條件發(fā)生變化預(yù)計(jì)在 8月 30日前無法生產(chǎn)出 2萬支顯象管，于是經(jīng)與乙公司協(xié)商將 2萬支顯象管減少到 ——這便是 合同的（合同的客體）變更 。 ? 第五節(jié) 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 ? 一、合同的變更 合 同 的 變 更 廣義的變更 ——合同法律關(guān)系 的主體、客體和內(nèi)容的變更 狹義的變更 ——合同法律關(guān)系 的客體和內(nèi)容的變更 ? 合同法中合同的變更指狹義的合同變更 ——即合同客體和內(nèi)容的變更。 ? （ 2）本案中，甲公司放棄對(duì)某單位的債權(quán)，表面上看是處分自己權(quán)益，但實(shí)際上卻損害了乙公司的債權(quán)。甲公司系債務(wù)人，負(fù)有按期清償本息的義務(wù)；乙公司為債權(quán)人，享有按期收回本金、收取利息的權(quán)利。 ? 回答：（ 1）甲公司的行為已構(gòu)成違約。于是，乙公司向法院起訴，請(qǐng)求甲公司以某單位的還款來償還債務(wù)，甲公司辯稱該債權(quán)已放棄，無法清償債務(wù)。甲公司到了 9月 12日無法償還乙公司的借款。 ? 撤銷權(quán)必須以訴訟的方式行使 ? 撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年之內(nèi)行使 ? 案例： ? 甲公司于某年 3月 12日，向乙公司借錢 15萬元。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 ? 2．花費(fèi)的 3000元費(fèi)用應(yīng)由甲公司承擔(dān)。 《 合同法 》第 73條第 1款規(guī)定： “ 因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。為此，乙商業(yè)銀行以自己的名義請(qǐng)求法院執(zhí)行丙公司的財(cái)產(chǎn)，以償還甲公司的借款。借款合同期滿后，由于甲公司經(jīng)營(yíng)不善，無力償還借款本息。 ? 專屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利：撫養(yǎng)費(fèi)、人身?yè)p害賠償金、救濟(jì)金 等 ——這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利具有很強(qiáng)的人身性，不得代位行使。 ? （ 2）可以，中止履行后對(duì)方當(dāng)事人既未能在合理期限內(nèi)恢復(fù)履約能力，又未提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，則中止履行合同債務(wù)的一方當(dāng)事人可以解除合同。 ? 根據(jù)以上事實(shí)，回答下列問題： ? （ 1） A公司經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，喪失履行債務(wù)的能力時(shí)， B公司享有何種權(quán)利？ ? （ 2） B公司單方面解除合同的行為是否合法？為什么？ ? 回答： 先交貨后付款 ——不安抗辯權(quán) ? （ 1） B公司享有不安抗辯權(quán)。 3月 1日， B公司有確切證據(jù)得知 A公司經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，已喪失履行債務(wù)能力，遂停止為其生產(chǎn)配件，并與 A公司交涉，要求其在一個(gè)月內(nèi)提供擔(dān)保，否則無法繼續(xù)履行合同。這種權(quán)利為不安抗辯權(quán)。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。而 A則認(rèn)為：合同約定需方在 “